最高法院民事判決 九十四年度台上字第四０七號
上 訴 人 堅成營造有限公司法定代理人 梁 進 誠訴訟代理人 洪 崇 欽律師被 上訴 人 子 ○ ○
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參 加 人 中興商業銀行股份有限公司法定代理人 楊 照即接上列當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年五月六日、九十二年七月十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十一年度重上字第六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十五年九月十六日承攬訴外人松村建設開發股份有限公司（下稱松村公司）於南投縣○里鎮○○○段一四０之一一五等號土地上興建之「新埔里鎮」第二期房屋新建工程（下稱系爭建物工程），工程款新台幣（下同）一億五千六百零四萬元。系爭工程業已完工，並經台灣彰化地方法院另件判決松村公司應給付伊積欠之工程款一千五百九十七萬四千六百七十七元確定。依民法第五百十三條規定，伊就承攬系爭工程所生之該工程款債權，對於系爭建物即有法定抵押權存在。伊雖於八十六年十月二十四日施作系爭工程時，出具拋棄法定抵押權切結書予參加人，然法定抵押權既不能預先拋棄，且該拋棄行為未經登記，依法亦不生拋棄之效力。伊對被上訴人基於買賣關係各自取得系爭建物中如原判決附表（下稱附表）所示之不動產，自仍有法定抵押權存在。求為確認伊對被上訴人所有如附表所示之建築改良物有一千五百九十七萬四千六百七十七元法定抵押權存在之判決。
被上訴人係以：伊因信賴上訴人出具之拋棄法定抵押權切結書始各自購買附表所示之建物，上訴人之行為顯違反誠實信用原則及禁反言之法理，已嚴重危害交易之安全等語置辯。
參加人則稱：依法律規定取得之物權，毋庸登記，其事後之拋棄，亦毋庸登記，僅須以意思表示為之。上訴人既出具切結書，拋棄法定抵押權，而使松村公司及被上訴人得以順利向伊辦理貸款融資，並將系爭建物設定第一順位抵押權登記予伊，自已發生效力云云。
原審以：上訴人主張其向松村公司承攬系爭工程，業已完工，松村公司積欠工程款一千五百九十七萬四千六百七十七元等情，業據提出被上訴人所不爭執之承攬契約書、協議書、判決書為證，堪信為真實。依修正前民法第五百十三條規定承攬人不待登記所取得之法定抵押權，於其拋棄時，因屬處分，依法固非經登記，不生效力。惟權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。該有關「公共利益」及「誠信原則」之規定，於當事人間所為之法律行為，自有其適用。準此，定作人及承攬人為順利取得建築之資金，而向金融機關貸款，遂為拋棄其法定抵押權之意思表示，以確保金融機關之債權及其抵押權，而換取金融機關之同意貸與款項，此一拋棄法定抵押權之意思表示，自非單純影響定作人與承攬人間之承攬報酬債權之擔保，實尚涉及交易安全與誠信原則之範疇。故承攬人若係以拋棄法定抵押權為手段，用以向金融機關貸款，迨取得貸款後復主張其拋棄因未經登記而不生效力，應認其行使權利，有違誠實信用原則。查上訴人於八十五年九月十六日簽訂系爭建物承攬契約，於同年十二月二十四日簽署內容為：「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人堅成營造有限公司（以下簡稱立切結書人並包含其繼承人、受讓人）因受定作人松村建設開發股份有限公司委託在南投縣○里鎮○○○段……土地上承攬房屋之興建……，茲以現所有權人松村建設開發股份有限公司因需要資金週轉，向貴行（參加人）借款，立切結書人聲明本工程需有本營造公司出具之上期工程收款兌現證明，始得由貴行再行撥下期款給貸款人，本公司願拋棄民法第五一三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權，特立本切結書為憑」之「拋棄法定抵押權切結書」（下稱切結書）予參加人所屬之中興商業銀行台中分行後，即分十二次出具建築工程勘驗報告書及收到上期款項之收款證明書予參加人，而由參加人分次撥款交付定作人松村公司，有參加人提出上訴人所不爭之切結書、收據證明書、建築工程勘驗報告書可稽，足見上訴人係先出具切結書予參加人，參加人始按切結書之約定撥付貸款予松村公司。是上訴人嗣後再主張其拋棄法定抵押權之法律行為因未經登記應不生效力，依上說明，顯然違反誠實信用原則。上訴人雖稱：未對因拋棄而直接受有利益之被上訴人為拋棄，且未就松村公司尚未給付工程款部分，拋棄法定抵押權云云，然上訴人拋棄法定抵押權之行為，並未使松村公司所負支付工程款之債務減少，而被上訴人當時均非系爭建物所有人，亦無受有利益可言，其實際上「直接受有利益之人」，應係因上訴人拋棄法定抵押權而成為系爭建物第一順位抵押權人之參加人。上訴人向「直接受有利益」之參加人為拋棄法定抵押權之意思表示，即已發生效力。況上訴人於八十五、六年間為使被上訴人黃○○、Ｎ○○、Ｄ○○等三人得購買系爭建物，乃分別向渠等提出拋棄法定抵押權切結書，而未以系爭工程款之獲得全部支付為條件，可證上訴人主張其拋棄系爭法定抵押權係以獲得全部工程款為條件，就尚未取得之工程款部分之拋棄應不生效，亦不足取。被上訴人辯稱上訴人於拋棄法定抵押權後復為主張，違反誠信原則，自屬可採。從而，上訴人請求確認就被上訴人所有如附表所示之建物有法定抵押權存在，為無理由。因予維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。
按修正前民法第五百十三條之立法理由為：承攬人為定作人於不動產上施作工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。可知承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力。本件上訴人為具有規模之營造廠，明知其因承攬關係對定作人松村公司所生之報酬請求權於系爭建物有法定抵押權存在，且知悉定作人松村公司將以系爭建物為參加人設定第一順位抵押權，以貸得資金周轉，為確保該定作人於取得貸款時可支付其承攬報酬，乃經董監事會決議通過（一審卷第一宗、三二七頁），而以「……本工程需有本營造公司出具之上期工程收款兌現證明，始得由貴行再行撥下期款給貸款人」為條件，向參加人表示拋棄其依民法第五百十三條所定因承攬系爭工程而取得之法定抵押權。是以，若參加人於取得上訴人出具已收受上期工程款，而非全部工程款之證明，再於核准之貸款額度範圍內為下期款之撥付，即應認上訴人拋棄系爭法定抵押權之意思表示所附帶之停止條件業已成就。則參加人依上訴人之撥款條件，撥付十二次款，合計一億一千七百二十二萬五千四百四十六元，既為上訴人所不爭，上訴人猶以其迄未獲得全部之工程款，拋棄法定抵押權之條件未成就，暨其所拋棄之系爭法定抵押權未經登記不生拋棄效力為由，對於信賴系爭建物上並無上訴人為抵押權人之登記，而自松村公司買受系爭建物之被上訴人為本件之請求，使被上訴人除買賣價金外，尚須負擔松村公司積欠之工程款，自與誠信原則有違。原審本於前述見解，為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨，猶執陳詞，指摘原判決認事、用法、解釋契約之職權行使，暨其贅述之理由為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 陳 碧 玉法官 王 仁 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十二 日
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