最高法院民事判決 九十四年度台上字第四一二號
上 訴 人 乙○○
甲○○以上二人為柳共 同訴訟代理人 簡坤明律師
邱松根律師被 上訴 人 丙○○
72號上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年六月三日臺灣高等法院第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號、九五八號、九五九號土地原為伊之被繼承人游清豐所有，民國八十七年七月二日游清豐亡故後，經全體繼承人協議歸伊所有，並辦妥繼承登記。游清豐提供系爭土地與上訴人之被繼承人柳福安共同經營往來蘇花公路旅客休息、餐飲、遊玩活動等服務事業所簽訂之合夥契約，並無出資額之約定，合夥自未成立，游清豐當無以上開土地擔保合夥債務，為柳福安設定如原判決附表（下稱附表）所示系爭抵押權之必要。縱雙方成立合夥契約，亦無所擔保之債務存在，且合夥未經辦理清算，尤無合夥債務可言。況系爭土地為山坡地保育區之農牧用地，合夥契約亦因違反區域計畫法而無效。又游清豐固曾於台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）八十五年度訴字第二六四號所有權移轉登記事件審理中，與柳福安達成和解，表示同意提供系爭土地為柳福安設定第一順位抵押權新台幣（下同）一千二百萬元，然其和解內容與該事件之訴訟標的不同，柳福安不得據為執行名義，更不得依土地登記規則第二十六條第四款之規定單獨申請辦理抵押權設定登記。詎土地登記機關未加細察，遽准予登記，於法自難謂合。爰以訴狀繕本之送達聲明退夥，依民法第七百六十七條所有權除去妨害請求權，求為塗銷附表所示抵押權登記之判決。
上訴人則以：系爭抵押權係伊之被繼承人柳福安與游清豐簽訂合夥契約，共同經營往來蘇花公路車輛之休息站，由游清豐提供系爭土地，擔保其對柳福安所負出資費用等債務而設定，屢經游清豐表明，並多次提高擔保金額，辦理變更登記，復簽發面額一千二百萬元本票交柳福安收執，以為債權憑證，系爭抵押權所擔保之債權確屬存在。被上訴人明知上情，其訴請塗銷抵押權登記，自無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：游清豐與柳福安於七十九年四月二十五日簽訂合夥契約，約定由柳福安投資一百萬元，游清豐提供系爭土地為營業場所，共同經營往來蘇花公路車輛旅客休息、餐飲旅遊活動服務事業，若游清豐嗣後取得前揭土地之所有權，同意移轉應有部分二分之一與柳福安，另游清豐於九五七號土地設定擔保債權額一百萬元之抵押權與柳福安，嗣提高擔保金額為二百萬元。八十年三月十五日游清豐與柳福安復簽訂合夥契約書，雙方之義務與共同經營之事業均與前揭合夥契約同，惟關於出資之金額及提供之土地面積均屬空白，另約定游清豐處分未提供經營之其他土地，須經柳福安之同意，游清豐並依約於同年四月十三日將九五七號土地設定之前開抵押權擔保金額提高為一千二百萬元。八十一年八月三日游清豐取得九五八號、九五九號二筆土地所有權。雙方於八十五年九月十八日在宜蘭地院八十五年度訴字第二六四號所有權移轉登記事件審理時成立和解，和解內容第二項記載游清豐同意於系爭土地上共同設定一千二百萬元之第一順位抵押權與柳福安，並簽發面額一千二百萬元之本票交柳福安，以為債權憑證。嗣游清豐將系爭九五八號、九五九號土地出售與訴外人方生發，尚未辦理移轉登記。柳福安則於八十六年五月十二日執前揭和解筆錄，向宜蘭縣羅東地政事務所遞件申請就系爭九五八號、九五九號土地設定擔保金額一千二百萬元之抵押權登記。八十七年七月二日游清豐亡故後，系爭土地由被上訴人繼承。同年月十六日柳福安向宜蘭地院聲請拍賣抵押物，其亡故後，系爭抵押權由上訴人分別繼承二分之一各情，為兩造所不爭。關於前揭九五八號、九五九號土地抵押權部分：查游清豐與柳福安前述和解內容，與宜蘭地院八十五年度訴字第二六四號所有權移轉登記事件訴訟標的，並不相同，尚非訴訟上和解，僅具民法和解之效力，不得依土地登記規則第二十七條第四款之規定，由柳福安單獨申請抵押權之設定登記。又系爭土地抵押權設定契約書，並無游清豐之簽名或蓋章，顯然柳福安與游清豐就該抵押權之設定未有書面之物權契約，則柳福安持前揭和解筆錄及未經雙方合意之抵押權設定契約書，辦理抵押權設定登記，自屬無效；系爭抵押權設定時，雙方有無債權存在，即不待論。關於前揭九五七號土地抵押權部分：按抵押權所擔保之債權，固可以將來發生之債權為擔保對象，惟該債權仍須以抵押權設定時當事人合意之內容及登記簿上記載得特定其擔保債權之範圍為限，否則即違反抵押權設定之從屬性，而應認為無效。查柳福安與游清豐就九五七號土地設定系爭抵押權時，因游清豐尚無違約情形，損害賠償債權並未發生，為上訴人所自承。又合夥係一繼續性契約，一旦合夥出資，即成合夥財產而為全體合夥人所公同共有，在未經合夥人合法退夥或合夥解散前，不得請求返還出資，此觀諸民法第六百八十九條第三項、第六百九十七條規定即明。準此，出資之返還均須經合夥人結算，並分配損益，或清償債務後始得為之。系爭抵押權設定時，依柳福安與游清豐合意之內容，及登記簿之記載，均無法特定其擔保債權之範圍，自難認合法有效。雖嗣後柳福安與游清豐將系爭抵押權之擔保金額變更為一千二百萬元，惟原抵押權設定既屬無效，前揭變更登記自失其附麗。姑不論被上訴人否認柳福安與游清豐間八十年四月十六日所簽訂認同協議切結書之真正，綜觀該切結書約定，明白表示變更登記後之抵押權擔保者乃違反合夥契約所生之損害賠償債務，則上訴人抗辯系爭抵押權係在保障其一千二百萬元出資之返還云云，即有未合。而游清豐固曾於八十五年十月二十五日與方生發簽訂買賣契約，出售九五八號及九五九號土地，惟迄未辦理移轉登記，仍屬被上訴人名義所有，自難認被上訴人或游清豐有何違反合夥契約約定不得擅自移轉系爭土地之行為。至於游清豐與方生發間前揭買賣契約僅生游清豐或其繼承人即被上訴人應否負擔債務之問題，與移轉系爭土地之所有權有間，尚難以此遽謂游清豐或被上訴人違反合夥契約之約定。系爭土地所有權既未移轉，游清豐或被上訴人並提供該土地與柳福安使用，亦難認上訴人或柳福安因此受有何損害。從而，被上訴人訴請上訴人塗銷抵押權登記為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人之被繼承人柳福安於八十六年五月十二日向宜蘭縣羅東地政事務所遞件申請就系爭九五八號、九五九號土地設定擔保金額一千二百萬元之抵押權登記，計提出契約書三份、身分證影本二份、和解筆錄正影本各一份、同意書一份、切結書三份、印鑑證明書一份、存證信函正影本各一份、戶籍謄本一份等文件，非單執和解筆錄申請登記。上開同意書係由被上訴人之被繼承人游清豐出具，記載同意柳福安辦理系爭三筆土地之抵押權設定登記，而該土地登記申請書，委任關係欄記載委託柳福安代理，申請人欄亦記載柳福安為代理人兼債權人，並均經柳福安用印（見一審卷第一五一頁至一七八頁）。似此辦理登記情形，能否謂無雙方合意之抵押權設定契約，尚非無疑。原審未詳加查明羅東地政事務所准予登記有何違背法令情形？何以自八十六年五月十九日登記完竣，迄八十七年七月十六日柳福安聲請拍賣抵押物，其間長達年餘，游清豐與被上訴人均未就此項登記提出異議？徒以柳福安與游清豐未簽訂抵押權設定契約書，上開和解筆錄僅具民法和解效力，不得由柳福安單方執以辦理抵押權設定登記，即認系爭抵押權設定登記無效，已不無速斷。次查被上訴人主張游清豐與柳福安簽訂之合夥契約，就契約必要之點即出資額未為約定，契約無成立之餘地（尚未成立），嗣又稱合夥未辦理清算云云，均經原判決載明（見原判決事實及理由欄二），則合夥契約有無成立，自應先加釐清，倘合夥契約尚未成立，即無辦理清算可言。又系爭九五七號土地原設定一百萬元抵押權與柳福安，嗣提高為二百萬元，八十年四月十三日游清豐再辦理抵押權變更登記，將上開金額變更為一千二百萬元。參以游清豐與柳福安在宜蘭地院八十五年度訴字第二六四號所有權移轉登記事件達成和解，同意提供系爭三筆土地為擔保，為柳福安設定一千二百萬元抵押權後，同日並簽發與和解內容相符之面額一千二百萬元本票乙紙交柳福安收執，以為債權憑證，為原判決確定之事實。則該一千二百萬元是否為雙方合夥關係清算之結果？抑係游清豐承認之債務？尚滋疑義。乃原審未遑詳查，徒據前揭情詞，認抵押權設定登記時因無擔保債權存在而無效，遽為上訴人不利之判決，亦非無判決理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 楊 鼎 章法官 陳 淑 敏法官 顏 南 全法官 吳 麗 女本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十八 日
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