最高法院民事判決 九十四年度台上字第五二六號
上 訴 人 台北市政府工務局養護工程處法定代理人 羅俊昇訴訟代理人 劉志鵬律師
黃世芳律師被 上訴 人 台隆工程有限公司法定代理人 王先林訴訟代理人 陳金泉律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十三年五月五日台灣高等法院第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於上訴人請求被上訴人給付新台幣九十五萬一千元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：上訴人因臺北市雙園抽水站原有之抽水總能量已顯不足，不敷地區排水需求及西藏大橋台北端引道跨越抽水站址，其橋墩設計位置對原抽水站房及進水水路影響極大，為求改善，乃於民國八十年二月五日與被上訴人訂定「雙園抽水站改建工程（土建部分）」工程合約，由被上訴人承辦本件工程（下稱系爭工程）。又因系爭工程與西藏大橋台北端引道工程（下稱西藏大橋引道工程），施工位置部分重疊，而西藏大橋引道工程係屬台灣省政府住宅及都市發展局（下稱省府住都局），為求施工廠商單一，俾能通盤瞭解，安排執行進度，乃採同時發包，分別訂立契約，故省府住都局監造之西藏大橋引道工程，亦係由被上訴人承攬施工。嗣八十二年四月十八日因被上訴人施工不當，致發生災變損及毗鄰之台北市○○街○○巷及四十六巷附近民房，同年四月二十一日經兩造、受災戶及有關單位協調決議，委由台北市土木技師公會就本次災變責任之歸屬作鑑定，該公會於多次會勘現場就實際狀況勘察後，認為災變之主因為「開挖面以上鋼版樁接合處未密合所致」，同時台北市建築師公會於八十三年十二月八日就本件鄰損所出具之「房屋損害鑑定報告書」亦認應「由雙園抽水站改建工程打樁工程及西藏大橋Ｐ號橋墩工程等負責施工一方負賠償責任」，而被上訴人均為上開兩項工程之施工廠商，足見被上訴人應就本件災變所致之鄰損負損害賠償責任。本件鄰損之原因雖委由台北市土木技師公會及台北市建築師公會為鑑定，惟鑑定時雙園抽水站工程施打Ｐｃ樁與西藏大橋Ｐ號橋墩施作鋼版樁兩因素造成之損壞皆已綜合存在，其責任比例難以區分，上訴人及省府住都局基於政府之立場，為早日解決本件鄰損案，所有已墊付之鑑定費及賠償費用共計新台幣（下同）二千二百六十九萬零二百五十九元，其中包括由兩單位協調同意各墊付一半，即上訴人墊付一千一百三十四萬五千一百三十元，扣除被上訴人在上訴人處尚有保留款三百萬元，爰依不當得利及無因管理之法律關係，請求被上訴人給付一千一百三十四萬五千一百三十元。又本件工程除由被上訴人承攬土木工程部分外，後續工程尚有主抽水機工程由訴外人國民機械公司承攬、附屬工程部分由訴外人毅林工程有限公司承攬，因本件工程係屬連續工程，故土木工程發生延誤，抽水機工程及附屬工程亦將受影響而延誤。被上訴人承攬之土木工程部分於八十年五月一日正式開工，全部工程於開工之日起不論晴雨天為七百五十天完工，即應於八十二年十月三十一日完工，惟因被上訴人施工能力不足，自開工後即發生工期延誤之情事，屢經催促仍未改善，上訴人乃於八十二年九月二十七日發函向其表示終止合約。而訴外人國民機械公司承攬之主抽水機工程，配合被上訴人承攬之土木工程於八十年六月二十日開工，並已完成設備之製造及檢驗，可隨時進場安裝，惟因土木工程進度延宕，致訴外人國民機械公司無法依進度於八十一年五月及八十二年五月進行現場安裝，造成訴外人國民機械公司所投入訂製設備之龐大資金無法周轉，使該公司營運陷入困境，訴外人國民機械公司乃於八十三年三月二十一日聲請仲裁，請求上訴人先行給付已製造並檢驗完成設備之合約材料款及損害賠償七千六百零二萬元，其中損害賠償部分達成和解，由上訴人給付訴外人國民機械公司一千七百萬元，依民法第二百三十一條第一項規定，上訴人自得請求被上訴人賠償因其遲延所生之損害一千七百萬元等情，求為命被上訴人給付二千五百三十四萬五千一百三十元及其法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人給付上訴人四百八十四萬一千一百元及其法定遲延利息，駁回上訴人其餘之請求，兩造各就其不利部分，提起上訴第二審。本院第一次發回更審前，原法院將兩造之上訴均予駁回，上訴人就其敗訴部分上訴第三審，經本院將該判決廢棄，發回原法院更審，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。又原審改判命被上訴人應再給付上訴人一千五百三十萬元本息，駁回上訴人其餘之上訴。兩造各就原審判決其敗訴部分提起上訴第三審，被上訴人上訴部分，由本院另裁定駁回其上訴）。
被上訴人則以：本件工程施工現場於系爭災變發生前已連下三天豪雨，地下水位大幅上升，土水壓因而大增，造成砂湧，引起地層下陷造成自來水管破裂，致生系爭災變，其原因純係不可抗力之天災造成，非可歸責於被上訴人。台北市建築爭議事件評審委員會之決議為無效之行政處分，被上訴人未收到該決議，其對被上訴人不生任何效力，故本件損害賠償額之計算，不得以台北市建築爭議事件評審委員會之決議為依據。又本件鑑定係由上訴人所聲請，為其主張之證據方法，鑑定費用與系爭災變所生之損害無關，不應由被上訴人負擔等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人請求被上訴人給付五百二十萬四千零三十元本息之敗訴判決，駁回上訴人對該部分之上訴，係以：經查本件兩造於八十年二月五日簽訂本件工程承攬契約，由被上訴人施作本件工程，又因本件工程與西藏大橋工程施工位置部分重疊，而西藏大橋工程係屬省府住都局，為求施工廠商單一，俾能通盤瞭解，安排執行進度，乃採同時發包，分別訂立契約方式為之，是省府住都局監造之西藏大橋工程，亦係由被上訴人承攬施工。嗣於八十二年四月十八日本件工程發生系爭災變損及施工地點之鄰房，上訴人及省府住都局協調同意，各墊付之鑑定費及賠償費用共計二千二百六十九萬零二百五十九元之一半，即一千一百三十四萬五千一百三十元，被上訴人在上訴人處尚有保留款三百萬元等情，有本件工程及西藏大橋工程之承攬契約書及台北市土木技師公會、台北市建築師公會鑑定報告書在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪信為真實。查兩造於工程契約第十六條第四款約定：「對於工地附近人民生命、身體及財產之安全必須預為防範，如因疏忽致生傷亡或其他損害，概由乙方（指被上訴人）負責」。系爭工程於八十二年四月十八日發生災變，八十二年四月二十一日由兩造、受災住戶及其他有關單位協調決議由臺北市土木技師公會於多次會勘現場並將圍堰之內積水抽出，就實際現況勘察後研判本次施工災害之原因為「……十……『經會同勘察抽水過程，抽降至第四層（由上而下）支撐下方約１Ｍ時，圍堰內東北角已露出水面，另圍堰東側鋼版樁第十三片與第十四片（由北向南）接合處（於第四層支撐上約１Ｍ），有滲水並沿鋼版樁垂流之情形……』研判，本次施工災害之主因，可推測為開挖面以上鋼版樁接合處未密合所致。（七）本案工程目前經施工位於圍堰東北角及東側第十三、十四片鋼板樁間實施低壓止水灌漿後，已完成橋墩基礎結構體施工，由此可知鋼板樁與先前止水灌漿體產生空隙，為造成湧砂之主要因素」，有台北市土木技師公會八十四年十月二十四日北土技字第八四八四六號鑑定報告在卷可稽，又該鑑定報告之鑑定人梁敬順於八十五年十一月二十一日在省府住都局召開前開民房受損協調會中亦表示：「依臺北市政府現行規定，於施工前須作現況鑑定，遇有鄰損案發生時即可據以研判施工因素造成之損壞率；惟此案相關工程於施工前均未作現況鑑定，事後鑑定時打樁因素及橋墩基礎開挖因素造成之損壞皆已綜合存在，難以判斷其各別造成之損壞比例……」，此亦有該會議紀錄在卷可憑。被上訴人既係承攬人，對所承攬之工程自當有一定之專業能力，施工前之「現況鑑定」自可瞭解施工前當地之狀況，遇有損害發生時亦可釐清責任之歸屬，惟被上訴人為接近風險（損害發生之風險）之人，又得以事前預防該風險之發生，且前述鑑定報告亦指出係被上訴人止水灌漿時產生空隙為損害發生之原因，當有可歸責之原因。雖被上訴人辯稱系爭災變乃因現場下了三天豪雨，乃不可避免之天災等語，然被上訴人既於簽約時明白表示對現場之安全應預為防範，而施工中之各種狀況，本應為被上訴人所能克服，何以祇下三天豪雨即認係不可避免之天災，足以作為免責之事由，亦未見被上訴人舉證證明；況被上訴人曾就同一災變，以省府住都局為相對人聲請仲裁，而仲裁人於仲裁判斷中亦認定系爭災變係可歸責於被上訴人，此亦有八十六年度商仲聲麟字第００八號仲裁判斷書在卷可考。被上訴人於該仲裁判斷作成後，亦未見其對該仲裁判斷加以爭執，益見被上訴人之上開抗辯，為不可採。系爭災變原因，應可歸責於被上訴人。而有關系爭災變之損害金額曾由兩造、受災戶及有關單位協調決議，委由台北市土木技師公會鑑定，至於未經該公會鑑定之部分，亦經台北市建築師公會鑑定在卷，而以上之鑑定報告亦未有何明顯違反經驗法則或專業智識之處，且台北市建築爭議事件評審委員會之決議，又非行政處分，被上訴人無受該決議拘束之效力，故本件工程鄰損之金額應以台北市土木技師公會及建築師公會鑑定之數據為準，始符公允。關於上訴人請求災變鑑定費用部分：按當事人因傷害所支出之診斷書費用，非係因侵權行為所生財產上之損害，不得請求賠償（最高法院六十六年度第五次民庭庭推總會決議㈡參照）。本件上訴人主張支出台北市建築師公會鑑定費用及補鑑定費用共九十五萬一千元，乃上訴人為證明被上訴人就系爭災變損害賠償範圍所支出之費用，並非因被上訴人上述侵權行為所生之財產上損害，自不得請求賠償。至系爭災變鄰房所受損害，依台北市土木技師公會八十二年六月廿三日第三次鑑定報告書所載：長順街十四巷廿九弄六號之修復費用及傾斜重建造價費，共計一百五十三萬零七百零二元。長順街四十六巷二０號之修復費用及傾斜重建造價費，共九十三萬七千一百六十一元。另長順街十四巷二七號；二七之一號，四十六巷十八號一樓，三十七號一樓及地下室，亦受損，由台北市建築師公會鑑定，修復費用分別為十三萬零二百七十二元、二十四萬五千四百五十九元、五十三萬五千七百十六元、七萬零六百零一元，共計九十八萬二千零四十八元。又長順街十四巷及四十六巷等二十九戶，其鑑定之賠償費用為二百八十二萬六千八百零三元。上述鄰房受損費用，共六百二十七萬六千七百十四元。本件損害係發生大量砂湧現象，致鄰近巷道路面下陷，而路面下之水管遭到破壞，原有排水管之排水功能勢必因地勢之破壞而受影響，上訴人主張長順街十四巷二十九弄六號前自來水管修復費五十九萬四千五百十五元，及排水改善工程費二百五十五萬二千四百三十元，有驗收證明書及臺北自來水事業處西區營業分處八十七年二月二十六日北市水西營修字第八七三二０五０三００號函在卷可稽，上訴人主張應由被上訴人負賠償責任，應屬有據。查系爭災變發生後，原先之承攬工程當應繼續進行，然為探討災變後工區基地土質是否擾動及核算復工措施之安全性，由省住都局依相關規定及程序辦理營繕工程、並已完工提具報告供研定復工措施，上訴人主張支出Ｐ橋墩地質校核鑽探工程費二十五萬八千五百四十元，有營繕工程結算驗收證明書在卷可憑，經核相符，亦應由被上訴人負賠償責任。上訴人就上述損失已給付與因系爭災變而受損害之住戶，使被上訴人之賠償責任因此免除，而該債務免除之利益，足以使上訴人受損害，因上訴人與省住都局約定各負擔一半之費用，而前開應賠償之費用共九百六十八萬二千一百九十九元，已由上訴人墊付，則上訴人主張被上訴人應依不當得利之規定，給付上述金額之二分之一即四百八十四萬一千一百元，自屬有據，應予准許，至超過上開部分之請求，即屬不應准許。又被上訴人逾原規定之八十年五月一日期限開工，其原因在於上訴人係於八十年十月十日始將工地上之福德宮廟拆除，交付工地予被上訴人，故工期應延長九十三天，有臺北市土木技師公會鑑定報告可憑，且為上訴人所不爭執，故此部分係不可歸責於被上訴人，於計算被上訴人施工進度落後之程度時，應將之列入調整。則本件工程自開工之日起（八十年五月一日）至八十二年九月二十七日上訴人終止合約時止，共計二十八個月餘，被上訴人實際完成進度僅為百分之十七點六一，而本件工程之完工期日，由原預定之日期即八十二年十月三十一日加上前述應延長之九十三天工期，其日期應為八十三年二月一日，依此比例計算本件工程於八十二年九月二十七日上訴人終止本件契約時之預定進度，至少應在百分之八十以上，而被上訴人之實際進度為百分之十七點六一，其施工進度之顯落後預定進度百分之十五以上。上訴人於八十二年九月二十七日以被上訴人違反本件工程契約第二十四條第二項第二款約定，終止本件契約，自屬有據。上訴人主張本件工程除由被上訴人承攬土木工程部分外，後續工程尚有主抽水機工程由國民機械公司承攬、附屬工程部分由毅林工程有限公司承攬，因本件工程係屬連續工程，故土木工程延誤者，抽水機工程及附屬工程亦將受影響而延誤。其中國民機械公司承攬之主抽水機工程，配合被上訴人承攬之土木工程於八十年六月二十日開工，並已完成設備之製造及檢驗，可隨時進場安裝，惟因土木工程進度延宕，致國民機械公司無法依進度於八十一年五月及八十二年五月進行現場安裝，造成國民機械公司所投入訂製設備之龐大資金無法周轉，使公司營運陷入困境，國民機械公司乃於八十三年三月二十一日聲請仲裁，請求上訴人損害賠償七千六百零二萬元，經雙方和解，由上訴人給付國民機械公司一千七百萬元，此損害賠償之發生與被上訴人之遲延有相當因果關係，上訴人自得請求被上訴人賠償因其遲延所生之損害共一千七百萬元等語。經查：依國民機械公司於八十三年三月二十一日仲裁聲請狀所示，其請求之依據乃係：「基於合約當事人之對等性及公平原則，聲請人（國民機械公司）之不能於合約規定期限內完成交貨，既係相對人（即上訴人）原因所致，則相對人應按逾期之日數每日賠償損失依合約總價千分之二計算，即七十六萬零二百元之損害賠償」、「相對人應負擔之損害賠償責任，自八十二年十一月一日起，計算至八十三年二月八日止，依每日七十六萬零二百元計算，共計七千六百零二萬元」等語。嗣上訴人以一千七百萬元與國民機械公司和解，依此金額與國民機械公司原請求金額之比例換算，上訴人係以每日十七萬元之金額賠與國民機械公司，即每日賠償之金額係以合約總價之千分之零點四四七二計算，該和解金額之計算基準，揆諸彼等契約中對於如國民機械公司違約時之每日賠償金額千分之二而言，尚稱合理。惟國民機械公司請求上訴人應負損害賠償責任之期間（八十二年十一月一日起至八十三年二月八日止），爰審酌本件工程係屬連續工程，工程期間環環相扣，被上訴人自行停工固有不法，然被上訴人之所以逾原規定之八十年五月一日期限開工，其原因在於上訴人係於八十年十月十日始將工地上之福德宮廟拆除，交付工地予被上訴人，其工期應延長九十三天，與本件工程原預期於三十個月完工（自八十年五月一日起至八十二年十月三十一日止）之比例（約一比十）因素，認上述期間之損害賠償責任，上訴人亦應負十分之一之責，始符公平。上訴人請求之金額一千七百萬元，自應扣除其應分擔之十分之一責任即一百七十萬元，於一千五百三十萬元範圍內，應予准許，逾此部分尚非有據，不能准許。綜上所述，上訴人基於不當得利及民法第二百三十一條第一項之法律關係，請求被上訴人給付二千五百三十四萬五千一百三十元及其法定遲延利息，於二千零十四萬一千一百元及其法定遲延利息部分，自屬有據。除第一審已判命被上訴人給付四百八十四萬一千一百元及其法定遲延利息外，被上訴人應再給付一千五百三十萬元及其法定遲延利息。逾此部分所為之請求（即五百二十萬四千零三十元本息部分）應予駁回。
惟查上訴人請求被上訴人給付其所支出台北市建築師公會鑑定費用及補鑑定費用共九十五萬一千元本息部分，該鑑定費用，係為鑑定本件災變責任及損害範圍所必須，被上訴人既應對本件災變之發生負責，為原審所確定之事實，被上訴人自應賠償上訴人此鑑定費用。而本院九十一年度第三次民事庭會議已決議：對本院六十六年度第五次民庭庭推總會決議㈡不再供參考。原審竟仍引用該決議，謂上訴人不得請求該鑑定費用，自有違誤。上訴論旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。其餘敗訴部分（即請求被上訴人給付四百二十八萬九千零三十元本息部分），原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其對此部分之上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十四 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 劉 延 村
法官 陳 重 瑜法官 黃 秀 得法官 葉 勝 利法官 楊 鼎 章本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 四 月 七 日
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