最高法院民事判決 九十四年度台上字第五四六號
上 訴 人 甲○○
148訴訟代理人 徐南城律師被 上訴 人 皇普建設股份有限公司法定代理人 吳家德訴訟代理人 郭芳宜律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十二年九月二十四日台灣高等法院第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：訴外人李樹枝於民國八十三年三、四月間與坐落台北縣汐止市○○段○○○○號等十八筆土地全部地主及地上建物所有人分別簽訂合建契約書，約定興建地上二十四層地下二層之大樓。伊與李樹枝於同年四月二日簽訂合作建築契約書（下稱系爭合建契約），約定由伊提供所有坐落同段一六三九號面積二○二平方公尺土地及其上建物門牌台北縣汐止市○○路○號面積共五四一．○四平方公尺磚造四層樓房（下稱系爭房屋），由李樹枝興建上開大樓，興建期間自簽約後二年六個月內（即八十五年十月內）動工，開工日起一千五百個日曆天完成（即約於八十九年十一月完成）。李樹枝以上開土地向台北縣政府工務局申請取得建造執照，又以該土地上房屋所有人名義向台北縣政府申請取得拆除執照，所有地主及房屋所有人皆可隨時提供房屋予李樹枝拆除並興建房屋，並無違約不履行之情形，然李樹枝未於上開興建期間動工，更未完工取得使用執照。嗣伊、李樹枝及被上訴人於八十六年二月二十四日訂立協議書，第一條約定：「三方同意由丙方（指被上訴人）繼受乙方（指李樹枝）於本契約書之一切權利及義務」，伊已將系爭房屋交由被上訴人拆除，被上訴人除給付第三期合建保證金新台幣（下同）二百十萬元及給付租金補貼外，並於系爭合建契約附加註一約定「甲方（指上訴人）點交房屋給乙方拆除時，乙方提供保證票新台幣一千萬元」（下稱系爭註一），此一千萬元屬履約保證金，如被上訴人不能依約興建大樓，除原有保證金由伊沒收外，另賠償伊損失一千萬元之違約金。詎系爭房屋經拆除後，被上訴人未動工興建，伊乃於八十八年五月十二日函知被上訴人其已違約，又於同年月十九日再函被上訴人聲明解除契約等情，依系爭合建契約註一之約定，求為命被上訴人給付伊一千萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十一月二十六日起至清償日止法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭合建土地因訴外人地主魏黃素貞、魏尚田、張火、蕭錦松等人未與伊簽立協議書，致無法達到可興建二十四層建物之法定面積。依上訴人與李樹枝所簽訂系爭合建契約第二條約定，上訴人負有聯合鄰地參與合建之義務，故系爭合建無法完成乃不可歸責於伊之事由所致，依民法第二百二十五條規定，伊不負給付義務；且上訴人自承參與八十八年五月二日之合建地主會議，依該會議結論紀錄內容，上訴人已同意伊合建大樓可延至九十一年六月三十日後完工，上訴人於會議時未表異議，迨收受會議結論紀錄後，亦未表反對，顯已同意延期，是上訴人以原約定完工日期催告，依法不生催告效力，其解除契約之意思表示，自不生解約之效力；況上訴人曾依系爭合建契約收取伊給付之補貼房租每月租金八萬元至八十九年十二月份止，亦足證明上訴人仍承認兩造間系爭合建契約繼續有效。上訴人主張系爭合建契約已於八十八年五月十九日解除，為非可取。系爭合建契約註一記載之保證票，並非違約金等語，資為抗辯。
原審審理結果以：上訴人主張之事實除爭議部分外，為被上訴人所不否認，並有八十三年四月二日合作建築契約書、土地建物登記謄本、八十五年六月十七日補充協議書、八十六年二月二十四日協議書及存證信函影本等件為證。上訴人主張被上訴人未依約動工，伊已解除契約，系爭合建契約註一之約定為損害賠償總額預定性質之違約金，則為被上訴人否認。查系爭合建契約附註：「甲方（上訴人）點交房屋給乙方（建商）拆除時，乙方提供保證票新台幣一千萬元，但甲方不得兌領，於乙方交屋時退還。」，核其文義，當事人並無任何乙方在如何不履行債務時，即應以一千萬元作為賠償之約定，反約定該一千萬元票據為保證票，不得兌領等語，尚難自系爭註一中推認兩造於合建契約有違約金之約定。觀諸系爭合建契約第七條約定：「乙方應付給甲方建築保證金每坪四萬元，共計六百四十萬元（保證金分期給付）。……土地及地上物點交乙方之同時給付保證金二百十萬元」，此建築保證金係指土地及地上物，而所謂地上物顯指上訴人原有拆除前之房屋。依系爭合建契約第二十條第一款約定：「如乙方違約，甲方得將乙方所交付之土地保證金及其基地上所建築及所置存之建材、雜物等悉數沒收，以作為甲方所受之損失賠償」，換言之，如乙方有違約情事，地主得將建商交付之保證金沒收，此條款始為損害賠償額之預定。證人李樹枝於原審前審證稱：「（有與地主訂合作契約？）對的。是八十三年四月二日訂的。該契約註一是我寫的，一千萬元是保證房子蓋好，交屋時沒瑕疵。地主怕我日後建的房屋有瑕疵，故約定由我交付一千萬元，但我沒給他一千萬元，因那時地主的房子還沒拆除」、「（合建契約第七條所約定六百四十萬元是何意？）是建築保證金，如地主房子拆除，事後合建房屋沒蓋或沒蓋好，則地主沒收保證金」等語，系爭合建契約末頁並記載被上訴人已收受三期之保證金共六百四十萬元。由該證人證言，當知第二十條所謂之土地保證金即係第七條之建築保證金，若建商違約，地主即上訴人得沒收該六百四十萬元之建築保證金。證人羅明知於原審前審證稱：「（你是被上訴人公司的職員，有無交付一千萬元給甲○○的兒子唐建雄？）我於八十三年二月至八十八年十二月在被上訴人公司擔任開發部主任，大約八十七年三月左右依李樹枝與上訴人契約註一給付給唐建雄，發票人也有寫好，只是沒填發票日」、「（一千萬元是作何用？）單純履行合約註一，並未作其他口頭保證，未保證如到時不興建，自己可填發票日來行使損失」等語。證人羅明知證謂依系爭合建契約註一交付一千萬元支票，並未保證如未興建時上訴人可填發票日行使追索權，核與系爭合建契約註一所載「不得兌領，於乙方交屋時退還」之文義相符。堪認系爭合建契約註一之約定交付保證票，其真意並非約定被上訴人如有債務不履行時即應給付一千萬元之違約金。證人唐建雄雖於第一審就該保證票之目的，證稱係供建物被拆除之損失賠償用云云，但與證人李樹枝、羅明知之證述不同，且與系爭合建契約註一所載上述文義顯不相同。唐建雄又係上訴人之子，證言難免偏頗，其此部分證言，尚不足信。綜上，系爭合建契約原由上訴人與李樹枝簽訂，李樹枝應上訴人之要求填載系爭註一，所載該一千萬元保證票係保證合建房屋建商有依約履行蓋好大樓之義務，但上訴人不得兌領，應於建商交屋時退還。因當時上訴人尚未拆屋，故李樹枝未交付一千萬元保證票。嗣八十六年二月二十四日兩造與李樹枝簽訂協議書，由被上訴人承受李樹枝合建之權義。上訴人將系爭房屋交被上訴人拆除，被上訴人為履行系爭合建契約註一，乃由羅明知交付上訴人，以被上訴人公司副總經理徐有得名義簽發、未載發票日、面額一千萬元之本票一紙，惟並無約定如不興建時上訴人可自行填載發票日提示，亦無從依此系爭合建契約註一及本票交付事，即推斷兩造已有就被上訴人債務不履行時即應給付一千萬元作為損害賠償總額之約定，自不得認係債務不履行損害賠償總額預定之違約金性質，應認其為履約保證性質，於被上訴人未履行蓋好房屋義務前，上訴人固得拒絕返還該保證票，但兩造已約定上訴人不得兌領，被上訴人復未授權上訴人填載發票日，上訴人即無從自該保證票求償。被上訴人縱有債務不履行情事造成上訴人損害，亦係是否發生債務不履行損害賠償責任，依法請求賠償之另一問題。系爭合建契約註一並非債務不履行損害賠償總額預定性質，上訴人據為請求之依據，即無理由等詞，並敘明兩造其餘攻擊防禦方法對判決結果不生影響，不予審酌論述，爰將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，經核於法並無不合。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 陳 國 禎本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 四 月 七 日
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