最高法院民事判決 九十四年度台上字第六一七號
上 訴 人 苗栗縣公館鄉仁愛國民小學
號法定代理人 吳家樓訴訟代理人 邱炎浚律師被 上訴 人 向陽營造工程有限公司
樓之2法定代理人 焦培峻訴訟代理人 江錫麒律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年十月七日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十二年度上字第二○二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十八年十一月間，承攬上訴人之『仁愛國小教室新建工程』」（下稱「系爭工程」），因上訴人工程數量計算錯誤，致伊實作數量與契約數量有顯著差異，上訴人依系爭工程合約總價結算方式，就伊實作數量與契約數量增加逾百分之十部分，仍應計價給付工程款新台幣（下同）二百六十二萬零七百十八元。又上訴人變更設計增加工程費用五萬三千四百八十三元，另追加工程一百零一萬五千七百零七元，合計上訴人尚應給付伊工程款四百九十九萬五千二百二十六元，上訴人拒絕給付，嗣向行政院公共工程委員會申請調解，建議上訴人應給付伊二百六十二萬零七百十八元，屢經催討均置之不理等情，爰本於系爭工程合約及不當得利之法律關係，求為命上訴人給付二百六十二萬零七百十八元，並加計法定遲延利息之判決。（第一審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起第二審上訴，原審將第一審命上訴人給付超過二百五十一萬八千一百零七元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人此部分在第一審之訴，並駁回上訴人其餘上訴，上訴人就其敗訴部分上訴第三審，被上訴人對其敗訴部分，未聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人施作之範圍及數量，應以建築圖式為準，非以工程合約之工程估價單所載數量為準。系爭工程無工程估價單所列數量與契約數量不符之問題。且兩造於竣工後，已就實作數量與契約所列數量清點比較，就增、減部分予以列計會算，確定被上訴人得請求之工程款，不容嗣後就工程之數額再為任何爭執等語，資為抗辯。
原審將第一審命上訴人給付超過二百五十一萬八千一百零七元本息部分之判決廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人其餘上訴，無非以：被上訴人得請求之工程款，應依系爭工程合約應按契約總價結算，固為兩造所不爭執。惟兩造另於系爭工程合約第七條第二項約定：「本工程按照契約總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算，若有相關項目如稅利管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之」；又第十二條第（三）項約定：「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百方之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之」。則依此約定，乙方（即被上訴人）實作數量與系爭工程合約約定之數量有顯著差異者，得變更設計，並為增減給付。本件被上訴人承攬系爭工程係依建築圖式施工。且現場施作之每一步驟，均須上訴人及上訴人所委請之監工人員即黃教誠同意等事實，為上訴人所不爭執，並有工程日報表可證。被上訴人因按圖施作，發現實作數量超出「契約數量」，乃請求上訴人變更設計，兩造為此於九十年七月二日召開調解會議，經達成結論，就變更設計工程、實作數量超過契約數量及追加工程之實際數量等事項，會同公正之第三人進行現場勘查及會算，並送請台灣省結構工程技師公會為鑑定，經認定被上訴人工程實作數量與竣工驗收結算數量部分項目確有差異無訛。茲被上訴人既在上訴人之監工及同意下，按建築圖式施工，而工程實作數量超出「契約數量」，則被上訴人依前揭約定，自得向上訴人請求變更設計。上訴人受被上訴人請求，即有變更設計之義務。經查被上訴人曾以八十九年六月八日向字第八九○一八號函、八十九年十二月廿一日向字第八九○五七號函，先後向上訴人要求實作部分逾契約數量百分之十部分為追加變更設計，上訴人於八十九年七月十九日及於九十年一月二日之會議中均稱「擇期再議」，對被上訴人追加變更設計之申請，一再拖延而不為變更追加，且未對被上訴人之請求提出任何異議，則上訴人依約本應為增加給付，而變更設計不過為增加給付前之作業程序，依理應認上訴人拒絕為該項作業程序經相當期間，被上訴人即得本於前揭約定為請求。況被上訴人請求上訴人變更設計追加工程款，上訴人均以『同意雙方會同或由公正之第三人進行現場丈量，對於丈量結果雙方願予以尊重』回應，顯見上訴人亦同意給付結算金額以外超作數量之工程款。應認被上訴人依系爭工程合約第十二條之約定，得請求上訴人給付就實作數量因計算錯誤，超過誤差百分之十以上部份金額即二百零八萬四千六百一十二元。又被上訴人請求上訴人給付追加工程款，業據提出增建部分清單為憑。經查該清單所列十二項目，除編號十號精神牆工程款被上訴人已捨棄請求外，其餘均為原建築設計圖所無，於施工中係由上訴人之法定代理人即仁愛國小校長吳家樓及承辦建築師事務所監工黃教誠之指示而施作。該部分工程既係依上訴人指示施作完成，各該工程既係新增，又未計價，上訴人自有給付該部分工程款之義務。核其工程款數額為五十八萬九千七百八十九元，而上訴人對此數額並未爭執，則依行政院公共工程委員會之建議，以七成計算，並加計百分之五加值營業稅額，被上訴人請求變更及追加工程款四十三萬三千四百九十五元，洵屬有據。從而，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付系爭工程款二百五十一萬八千一百零七元本息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人一再辯稱：系爭工程合約第十二條（三）項約定「實做數量與契約數量有顯著之差異時，甲方（上訴人）『得』依乙方（被上訴人）之申請，辦理變更設計」。由此以觀，實作數量超出「契約數量」，有變更設計之必要，被上訴人固得向上訴人申請辦理變更設計，但是否辦理，上訴人似有同意與否之權，非謂被上訴人一旦申請，上訴人即應辦理變更設計。且此項約定乃因其本身有預算經費之限制，並為避免產生流弊之原因所致。而被上訴人已自認有多次請求辦理變更設計，惟上訴人並未同意辦理變更設計，兩造就變更設計並無意思之合致，被上訴人無從依據上開約定請求增加給付工程款等語（見原審卷第一四四頁、第一四五頁），此項重要之攻擊防禦方法，攸關被上訴人請求上訴人給付超過誤差百分之十以上工程款二百六十二萬零七百十八元，是否允當，原審恝置未論，已屬可議。其次，原審認定上訴人受被上訴人請求辦理變更設計時，上訴人即有變更之義務；又上訴人經被上訴人申請經過相當時間仍拒絕辦理變更設計，被上訴人即得依前揭約定請求上訴人給付上開工程款，並未說明所憑之依據為何？以此為上訴人前開不利之判斷，判決理由亦有不備。再者，系爭工程契約第十二條第一項約定：變更設計後各項工程項目依下列結算方式辦理。⑴本契約有工程項目者，增減數量以本契約各項目之單價計算。⑵新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算（見一審卷第一一頁）。被上訴人請求變更及追加工程款，固據提出增建部分清單為據，惟上訴人否認該清單上所列載之工程款係屬實在（見原審卷第五五頁），乃原審逕謂上訴人對於變更及追加工程款之數額不爭執，核與卷內資料不符。且前揭清單上所列變更、追加工程，是否以雙方合約議定之單價計算？仍有未明，原審亦未詳查審認，遽認變更、追加部分之工程款應為五十八萬九千七百八十九元，並以此數額作基礎，依行政院公共工程委員會之建議，而判命上訴人應給付四十三萬三千四百九十五元，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 七 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 劉 延 村
法官 陳 重 瑜法官 黃 秀 得法官 葉 勝 利法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十 日
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