最高法院民事判決 九十四年度台上字第七四九號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 葉天祐律師被 上訴 人 甲○○
8號上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年九月九日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十五年十月二十日將所有坐落嘉義縣○○鄉○○段二二五之二二一地號土地（下稱系爭土地）設定新台幣（下同）四百萬元之抵押權登記與上訴人，作為伊向上訴人借款之擔保。詎上訴人並未交付借款，抵押債權自不存在等情。求為確認上開四百萬元之抵押債權不存在，及命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
上訴人則以：伊於系爭抵押權設定登記前，因代被上訴人清償其欠訴外人謝號尚之借款六十六萬元，而受讓該債權。又被上訴人曾持其於八十五年九月九日簽發、同年月十五日到期、面額五十萬元本票乙紙，及訴外人富慶貿易有限公司（下稱富慶公司）簽發經其背書如原判決附表（下稱附表）一所示面額共一百七十三萬八千元支票九紙（下稱附表一支票）、附表二所示面額共二百五十萬元支票六紙（下稱附表二支票）向伊借款，屆期均未兌現，被上訴人並以富慶公司八十六年五月十日簽發之面額二百五十萬元支票乙紙換回附表二支票。上開債務均係發生在系爭抵押權設定登記之前，應為抵押效力所及等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張有將系爭土地設定四百萬元抵押權與上訴人，作為同額借款擔保之事實，業據提出土地登記簿謄本為證，堪信為真實。被上訴人主張上訴人並未交付借款云云，為上訴人所否認，自應由上訴人負舉證責任。查上訴人抗辯其代被上訴人清償謝號尚六十六萬元借款云云，固經謝號尚證稱屬實，惟謝號尚僅經營小規模之建材行，豈有能力貸出高額款項與被上訴人，參以依其所提存摺所示，同一日有數張支票進出，金額均係十五萬至二十萬、三十萬元等，與一般從事六合彩賭博組頭之習性相合，該六十六萬元，若非賭債，謝號尚於上訴人代為清償時，何以未要求支付利息，足認謝號尚所為有貸款六十六萬元與被上訴人之證言，為不可採，該款應屬賭債，不生債之效力，謝號尚自無從將之讓與上訴人。至上訴人抗辯被上訴人有持五十萬元本票，及附表一、二所示支票向其借款，其先後多次支付五十萬元、四十萬元、二十萬元、三十萬元不等款項，提出存摺為憑。然款項交付之原因多端，單憑金錢交付之事實，不足以認定借貸關係。證人謝號尚證稱曾看到被上訴人持支票向上訴人調現借錢等語，然其與被上訴人係同族堂兄弟，且本身與被上訴人因賭博有支票往來發生爭執，所為證言，難免偏頗，不足採信。證人即代書張王素華證稱兩造是以支票調現云云，亦無法證明兩造金錢往來之原因係借貸。且系爭抵押權設定契約書擔保權利總金額欄除記載四百萬元外，尚註明「借據另立」，倘被上訴人確有向上訴人借得款項，上訴人豈未要求其書立借據。又上訴人本係以開大貨車為業，家裡經濟應屬小康，顯無巨額資金供其向他人周轉。雖其曾出售土地，得款八百多萬元於八十五年五月二日、六月十三日入帳，但於同年五月六日、六月十四日，已分別轉匯他人，有嘉義縣梅山鄉農會支票往來明細表附卷可稽，豈會再有資金，可供其貸與被上訴人。再者，上訴人自承八十五、六年間因經營六合彩被判罪確定屬實，對照八十四年一月至八十六年六月間，其存摺內往來支票，每月平均在二十張上下，被上訴人同一時期之銀行往來資料，支票往來亦多，渠等均未從事大事業，何以每月支票往來如此頻繁複雜，可見被上訴人主張上訴人係六合彩大組頭，其為小組頭，因客戶簽賭，以支票往來，支票係賭資云云，為屬可信。附表二支票既係賭博行為所交付，應屬賭債，被上訴人於退票後更換為二百五十萬元支票交付上訴人，仍屬賭債，不生債之關係。則上訴人無法證明其對被上訴人有借款債權存在，從而被上訴人訴請確認系爭四百萬元抵押債權不存在，並命上訴人塗銷抵押權登記，洵屬正當，應予准許。因而將第一審判決被上訴人敗訴部分予以廢棄，改判確認上訴人對系爭抵押權債權額四百萬元中之一百十六萬元債權不存在（超過該金額部分之債權，業經第一審判決確認其不存在），並命上訴人塗銷系爭抵押權登記，及駁回上訴人之上訴。
查上訴人提出台灣台北地方法院八十六年度簡上字第一五一號兩造間請求給付票款民事事件之筆錄影本，其上略載謝號尚證稱被上訴人有於八十四年間持約一百多萬元之支票向其借錢，並以梅山土地（即系爭土地）設定三百多萬元抵押權作為擔保，嗣被上訴人要求其將抵押權讓與上訴人，上訴人願負擔未兌現之支票債務，其於三張面額共六十六萬元之支票退票時，將支票交給上訴人，上訴人有交付現金等語，被上訴人對該證言除表示沒意見外，並稱：「六十六萬元那筆已經清償」等語（見一審卷第四四頁）。是項筆錄之記載，攸關上訴人抗辯其有代被上訴人清償謝號尚借款六十六萬元而受讓該債權云云是否屬實，原審恝置不論，遽認上訴人上開抗辯為不可採，未免速斷。次查，證人張王素華證稱：「辦理抵押權時，他們（即兩造）已往來很久了，都以票調現」、「系爭抵押權設定之前，乙○○（即上訴人）就有借錢給甲○○（即被上訴人）」、「兩造之間確實有借錢，都是用支票」等語（見一審卷第三七、一二二頁背面、一四三頁），已證明兩造支票往來之原因係借貸。原審僅截取證人所為兩造是以支票調現之證言，而認其未能證明兩造金錢往來之原因係借貸，顯有疏略。則倘上開證言可採，上訴人抗辯被上訴人持本票、支票向其調借之款項，均屬系爭抵押權擔保效力所及云云，是否毫無足取，非無研求之餘地。原審就此未詳加審究，徒以上訴人未提出借據、無能力貸款，及其經營六合彩、支票往來頻繁等情，臆測被上訴人簽發或背書之五十萬元本票與附表一、二所示支票，非因借貸而交付，係屬賭債，並有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十八 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 劉 延 村
法官 陳 重 瑜法官 黃 秀 得法官 葉 勝 利法官 楊 鼎 章本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 五 月 十二 日
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