最高法院民事判決 九十五年度台上字第一○五二號
上 訴 人 德圓開發股份有限公司
號5樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 洪堯欽律師被 上訴 人 財團法人台灣省政府農林廳林務局職工福利委
員會法定代理人 乙○○訴訟代理人 朱立鈴律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年三月二十二日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第五九九號、九十三年度重上字第字第四八三號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由原審審理結果以：上訴人主張兩造於民國九十年一月五日簽訂「合作興建房屋契約書」（下稱系爭合約），約定由上訴人提供資金，被上訴人提供其所有坐落台北市○○區○○段二小段第七九六號土地，興建地上七層、地下一層之高級集合住宅大樓，詎被上訴人竟將合建土地出售，致合建案之履行已成為給付不能，上訴人乃於九十一年十一月二十日，依民法第二百五十六條規定，通知被上訴人解除系爭合建契約等情，業經上訴人提出兩造所不爭之合建契約書、新店郵局一三三五號存證信函為證，並為被上訴人所不爭。惟被上訴人則以系爭合約因兩造意思表示不一致而不成立，不生契約之效力；縱使契約成立，亦係因陷於錯誤所為意思表示，被上訴人已自知悉錯誤時起撤銷意思表示；被上訴人並於九十一年一月二日委請朱立鈴律師依民法第二百五十五條規定通知上訴人解除契約。又依系爭合約第十三條第二項約定，被上訴人可沒收履約保證金等語置辯。按契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力，合建亦為契約一種，本件首應審酌者，為兩造合建契約之性質，究為互易、買賣、承攬或混合契約。查系爭合約前言載明：「由甲方（指被上訴人，下同）提供土地，乙方（指上訴人，下同）提供資金興建高級集合住宅大樓」；第三條「房地分配比例」：「㈠、雙方同意房屋面積由甲方分得百分之六五．○五，乙方分得三四．九五。㈡、經建築主管機關核准增加容積率及停車位時，所增加房屋面積及停車位部分，雙方各分配百分之五十。㈣、依本條所載分得房屋面積比例計算雙方分得土地持分額。」；第四條約定：「房屋分配方式」：「㈠、甲方由最底層住宅以連續層（同一戶別）由下往上之方式，乙方由最高層住宅接續降層（由上往下）方式按前條分配比例分配單獨取得房屋。」；第十一條約定：「登記事項」：「
㈢、甲方同意於取得本合建房屋使用執照，雙方辦理各自分得房屋保存登記同時將乙方分配房屋結果所應分得之土地持分產權移轉登記乙方名義。」，由此觀之，兩造係約定被上訴人提供土地而由上訴人出資建築房屋，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地，於取得本合建房屋使用執照後，辦理各自分得房屋保存登記同時，被上訴人將上訴人分配房屋結果所應分得之土地持分產權移轉登記於上訴人而互易其所有權，兩造之合建契約，應為互易契約。再查，系爭合約第二條約定：「合建房屋及營建資金」：「㈠、本合建房屋依甲方提供之本基地，由甲方委託建築師整體設計，經甲乙雙方認可按建築法最大允建容積設計興建地上七層地下一層之高級集合住宅大樓」，是本件合建房屋由被上訴人委託建築師整體設計，並經雙方認可為條件。即兩造對本合建房屋之整體設計，均享有認可或不予認可之權利。兩造之合建契約屬互易契約，應準用不動產買賣契約。當事人締結不動產買賣之債權契約，雖非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立。本件兩造約定由被上訴人提供土地，上訴人提供資金，興建高級集合住宅大樓，雙方同意房屋面積由被上訴人分得百分之
六五．○五，上訴人分得三四點九五。經建築主管機關核准增加容積率及停車位時，所增加房屋面積及停車位部分，雙方各分配百分之五十。房屋分配方式，被上訴人由最底層住宅以連續層由下往上之方式，上訴人由最高層住宅接續降層由上往下方式按上述分配比例分配，惟因系爭合約第二條約定集合住宅大樓由被上訴人委託建築師整體設計，經雙方認可，雙方均享有認可或不予認可之權利，而兩造之系爭合約，僅訂定由被上訴人委託建築師整體設計，經雙方認可為條件，而未定有認可之期限，及如屆期不予認可之效果，則認可係雙方之一種權利，並非義務。故縱令任何一方不予認可，至多影響系爭合約之成立，要無因此負有可歸責之理。按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。系爭合約經被上訴人委由羅興華建築師事務所設計，依其職員王文忠及黃毓潔於第一審之證言，足見兩造對於設計內容有不同意見，始終無法達成一致之意見，設計圖因兩造之意思表示不一致，迄未完成整體設計。而所謂認可，應係指合建房屋整體設計完成後，方有認可問題。兩造合建房屋始終未完成整體設計，自無從催告任何一方為認可與否之意思表示。本件之合建契約既係以不動產互易之契約，兩造就互易標的物房屋，為互易之標的之一，為本件合建契約之要素，屬本件合建契約必要之點，而兩造就設計圖整體設計之意思表示，始終未能達成一致之意見，整體設計始終無法完成，也無從為認可與否之催告，致互易標的物之房屋無從確定，即互易契約必要之點之意思表示無法合致。被上訴人辯稱：兩造對此必要之點意思未能一致，其契約尚未有效成立等語，即有可取。兩造之合建契約既未有效成立，上訴人本於系爭合約解除之效果，請求被上訴人給付一億零四百六十八萬零五百五十三元之損害賠償，自失依據。從而，上訴人主張本於給付不能解除契約損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付上訴人一億零四百六十八萬零五百三十六元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。又兩造之互易契約既尚未成立，不生契約解除問題，從而上訴人主張依契約解除回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還一千五百萬元定存單三張部分，亦無理由。並敘明本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述。上訴人聲請再訊問證人王文忠及命被上訴人提出九十年八月二十一日、九十年九月二十三日建築師事務所提供之合建工程全套平面設計圖、停車位之全套設計圖、獎勵停車位之設計及不含獎勵停車位之全套設計圖；並再以地上八層、地下二層為鑑定依據，鑑定其金額。被上訴人聲請就上訴人是否有所失利益部分，請不動產估價師公會再為鑑定；並向不動產估價師公會函查有關上訴人如履行合建真正可能實現之利益等情，核無再為訊問、鑑定及函查必要等情，爰維持第一審就上訴人請求被上訴人給付一億零四百六十八萬零五百五十三元本息部分所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，就第一審關於命被上訴人返還一千五百萬元定存單三張予上訴人之判決予以廢棄，改判駁回上訴人此部分在第一審之訴，經核於法並無不合。查上訴人於九十四年三月八日之辯論意旨狀第四頁謂：「原告（即上訴人）依系爭合約第十條第一、二項之約定，於得標後提供世華聯合商業銀行定存單三張、面額合計一千五百萬元為押標金，設定權利質權予被告（即被上訴人），擔保被告因合建契約可能對原告所生之債權，現原告已依法發函解除系爭合建契約，則該質權所擔保之債權已不存在，依民法第九百零一條準用第八百九十六條：『動產質權，所擔保之債權消滅時，質權人應將質物返還於有受領權人。』之規定，被告即應該前述三張定存單返還原告」等語（見原審九十二年度重上字第五九九號卷㈡第二三二頁反面），顯見上訴人係依契約解除回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還一千五百萬元定存單，茲兩造間之契約既然尚未成立，自不生解除契約之問題，原審認上訴人此部分之請求為無理由，自無不合。上訴論旨，斷章取義，謂：依上訴人九十四年三月八日辯論意旨狀第四頁所陳「該質權所擔保之債權已不存在，依民法第九百零一條準用第八百九十六條：『動產質權，所擔保之債權消滅時，質權人應將質物返還於有受領權人。』之規定，被告（為被上訴人）即應將前述三張定存單返還原告（為上訴人）。」，上訴人請求返還世華聯合商業銀行定存單三張，面額合計一千五百萬元之押標金，係基於民法第九百零一條準用第八百九十六條所為之請求，而非基於民法有關契約解除回復原狀之規定如民法第二百五十九條等規定，原判決不當變更上訴人之主張，並以上訴人未主張之法律關係駁回上訴人之本項請求，實有違辯論主義，屬民事訴訟法第四百六十九條第六款理由不備之違法。且依前開民法第八百九十六條規定，只要被擔保之債權消滅，質權人均應返還所受領之質物，今原判決既認系爭契約因標的無法特定而未能有效成立，上訴人提供之質物所擔保之債權自屬廣義之消滅，而依前開規定，被上訴人應返還所受領之質物，原判決顯有理由矛盾之違法云云，並不可採。其他上訴論旨，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 十九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 謝 正 勝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 六 月 一 日
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