最高法院民事判決 九十五年度台上字第一○七○號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 賈育民律師被 上訴 人 甲○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 方智雄律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國九十四年十一月三十日台灣高等法院第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段三小段六一六號土地及其上門牌同市○○街○○○號二、三、四樓房屋（下稱系爭房地）原為訴外人吳麗卿及其弟吳庭瑞所有，吳麗卿因募集民間互助會週轉不靈而倒會，乃將之交由互助會會員中之上訴人變賣，擬以所得價金清償吳麗卿及吳庭瑞對於訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）與張碧鳳之抵押債務暨上訴人之會款債務。經被上訴人甲○○、乙○○、丙○○三人於民國八十六年六月二十二日分別與上訴人訂立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），各向上訴人購買登記為第一審共同被告陳定村（上訴人配偶）名義之二樓房地及登記吳庭瑞名義之三樓、四樓房地，價金依序為新台幣（下同）五百八十萬元、五百二十萬元、五百五十萬元，已依約給付上訴人計九百萬元（即每間房地各付價金三百萬元）。嗣發現該買賣契約約定被上訴人須付清全部價金後，上訴人始辦理塗銷系爭房地抵押權登記之條件對被上訴人不利，為方便被上訴人取得銀行之房屋貸款，及節省上訴人轉售房屋所須繳納之稅金，經兩造於同年七月間另訂土地房屋買賣契約書（下稱第二份契約），更改買賣條件為上訴人應於過戶前先塗銷抵押權登記，尾款於被上訴人向銀行貸款後三日內付清，並陸續將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。但因上訴人迄未依約清償原抵押債務及塗銷抵押權登記，經被上訴人於八十七年五月二十五日催告其於同年六月十五日前依約履行，否則解除買賣契約，上訴人屆期仍未履行，致系爭房地遭張碧鳳聲請拍賣於八十八年十二月二十三日由訴外人蕭上霖拍定而使系爭房地陷於給付不能。茲再以八十九年五月十七日理由狀繕本之送達，向上訴人為解除契約之意思表示，上訴人自應返還被上訴人各交付之價金三百萬元。縱認不能解除契約，上訴人亦應依債務不履行之規定，賠償相當於已付價金各三百萬元之損害。爰依民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條、第二百五十九條之規定及本於債務不履行之損害賠償請求權，求為命上訴人給付被上訴人各三百萬元，並加付法定遲延利息之判決（關於被上訴人請求陳定村給付經更審前原審判決被上訴人敗訴部分，已由本院九十三年度台上字第一二八七號裁定駁回其上訴確定。）。
上訴人則以：伊與被上訴人簽訂系爭買賣契約後，並無改訂契約。伊已依約將系爭房地所有權移轉登記為被上訴人所有，且交付其占有使用，即無給付不能之情事。被上訴人違約未於系爭房地產權移轉登記完成五日內先付清剩餘價金七百五十萬元，經伊催告仍拒不履行，其所付之價金，已由伊沒收作為違約金，自不得再請求返還。又被上訴人在購買系爭房地前已明知該房地設有抵押權及其數額，伊本不負瑕疵擔保責任。嗣因被上訴人未給付價金致伊未能清償該抵押貸款，足見系爭房地遭他人查封拍賣，乃屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人解除系爭買賣契約，請求返還價金，亦非有理由等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造間簽訂系爭買賣契約，被上訴人甲○○、乙○○、丙○○分別向上訴人買受系爭房地二、三、四樓，價金依序為五百八十萬元、五百二十萬元、五百五十萬元，已各給付三百萬元予上訴人，並先後取得系爭房地所有權登記，惟系爭房地上之抵押權設定登記迄未塗銷，致遭抵押權人張碧鳳聲請拍賣，由訴外人蕭上霖拍定取得系爭房地所有權等情，為兩造不爭之事實，並有系爭買賣契約書、價金電匯單、系爭房地登記謄本、民事裁定及執行通知、執行命令、拍賣不動產筆錄等在卷可稽。核諸被上訴人另提出之第二份契約書，上訴人並非該契約之當事人，且被上訴人自承第二份契約約款係為取信銀行俾獲得貸款，可知第二份契約非為兩造間買賣約款之真意，雙方就系爭房地買賣之權利義務關係，仍應以系爭買賣契約為據。系爭房地所有權既已移轉登記為被上訴人所有，經上訴人履行出賣人移轉買賣標的物所有權之義務，嗣發生不動產被拍賣之情形，即非民法第二百二十六條所定之給付不能，被上訴人依給付不能解除契約，請求上訴人回復原狀，返還所收之價金，於法固屬無據，惟上訴人應清償系爭房地上之抵押債務及塗銷抵押權登記之義務，與被上訴人給付買賣價金之債務，本非基於同一雙務契約而發生，無對待給付之關係，尚不生同時履行抗辯之問題。上訴人以被上訴人未給付七百五十萬元價金，其得拒絕履行清償抵押貸款之義務，而為同時履行之抗辯，自非可採。另按民法第三百四十九條關於出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利之規定，涵括出賣人應擔保所買賣標的物之「權利無缺」，如買賣之標的物有擔保物權之負擔，即屬權利瑕疵，出賣人應負權利瑕疵擔保責任。況依系爭買賣契約第六條約定「本買賣不動產權，乙方（即上訴人）應保證其來歷清白，絕無產權或債務關係之糾葛，如有上情，乙方應負完全責任，即時理直，否則致使甲方（即被上訴人）之權益受損害時，乙方應負一切損害賠償之責任。」等內容，亦已載明上訴人應負權利瑕疵擔保責任。則兩造訂約之前，系爭房地既先後設定本金最高限額一千三百二十萬元、二百四十萬元及八百萬元之第一至第三順位抵押權與台灣中小企銀、張碧鳳及上訴人，兩造間之系爭買賣契約又無自買賣價金中扣除各該抵押債務額之約定，上訴人自應負系爭房地無抵押負擔之權利瑕疵擔保責任，而有塗銷該抵押權登記之義務。是以嗣後系爭房地因上訴人未清償抵押債務本息而遭拍賣，依執行法院分配表記載，各順位抵押權人之債權額分別為台灣中小企銀一千二百二十二萬四千七百零二元，張碧鳳二百四十萬元，上訴人八百萬元，以被上訴人未付之尾款七百五十萬元，顯不足代償第一順位抵押權之債權。依民法第三百六十八條規定，被上訴人於八十七年五月二十五日函催上訴人於同年六月十五日前未塗銷抵押權登記，即拒絕支付尾款七百五十萬元予上訴人，自無不合。上訴人於被上訴人已可行使民法第三百六十八條之抗辯，拒絕支付價金之全部或一部後，始相繼於八十七年六月十五日、七月二十七日函知被上訴人違約、沒收價金及解除系爭買賣契約云云，均不生合法解除契約及沒收價金九百萬元充為違約金之效力。被上訴人主張上訴人未履行權利瑕疵擔保義務，為債務不履行，本於債務不履行請求損害賠償之法律關係，請求上訴人給付被上訴人每人各三百萬元及自八十七年六月十六日起之法定遲延利息，為有理由，應予准許。為原審心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法無庸逐一論述之理由，因而廢棄第一審法院所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，經核於法洵無違誤。
查系爭買賣契約第十條雖約定「……如甲方（即被上訴人）不買或不按期付款者，其已付之價款全部由乙方（即上訴人）沒收作為違約金，同時本約得免予催告即行作廢……」，亦即被上訴人違約未按期付款時，上訴人得不待另為催告，逕行解除系爭買賣契約；惟被上訴人若遲延給付價金，於上訴人未依法行使其解除權前，兩造間買賣契約仍有效存在，被上訴人並非無請求上訴人履行契約之權（本院三十年上字第二一四號判例參照）。準此，被上訴人有正當理由，恐第三人主張權利，致喪失其就系爭房地所得權利之全部或一部時，縱其已在遲延期間，仍得請求上訴人履行權利瑕疵擔保責任，並依民法第三百六十八條規定拒絕支付價金之一部或全部。原審憑被上訴人於八十七年五月二十五日催告上訴人限期塗銷系爭房地抵押權登記，塗銷前拒付餘欠價金，而上訴人收受該函後，於同年六月十五日函覆指摘乃被上訴人違約未按期付款云云，並於同年七月二十七日再發函通知被上訴人契約作廢（解除）等事實，認被上訴人行使民法第三百六十八條之權利在先，上訴人已無由解除契約，尚無違誤可言。又系爭買賣契約第三條第四款已約明上訴人應負責清償系爭房地抵押債務，交付清償證明與被上訴人（俾塗銷抵押權登記），既為兩造所不爭之事實，則依民法第三百五十一條規定「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限。」之旨，原審以該契約第六條之約定為權利瑕疵擔保責任之約定，認上訴人應負權利瑕疵責任，依前開法條但書之規定，亦無不合。上訴意旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其贅述之意見，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志法官 陳 碧 玉法官 王 仁 貴法官 劉 靜 嫻本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 六 月 六 日
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