最高法院民事判決 九十五年度台上字第一０九三號
上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 謝政達律師
王東山律師被 上訴 人 庚○○
之1戊○○己○○民國
巷1上 列一 人法定代理人 癸○○被 上訴 人 丙○○
5號3丁○○
12號辛○○即王建
樓之1壬○○即王建共 同訴訟代理人 林重宏律師
莊勝榮律師姜鈺君律師上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十四年十二月十三日台灣高等法院第二審更審判決（九十四年度重上更㈠字第六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：依日據時期明治四十四年民事爭訟調停調查書（下稱調停調查書）意旨，祭祀公業舍人公之派下員兼管理人為王清流、王生、王地、王煥章四人，伊為王煥章之女王玉蓮與招贅夫曾來旺所生之子，並冠以母姓，故具派下員身分。而被上訴人之祖先為王慶而非王 ，自非派下員。詎被上訴人丁○○竟以明治三十六年九月由王生、王、王地、王丁才（誤寫為王丁財）與劉瑞圖簽訂之合約書向主管機關為祭祀公業舍人公申報派下，經台北縣板橋市公所（下稱板橋市公所）於民國九十二年七月八日以北縣板民字第０九二００一九三一三號公告「公業舍人公全體派下員名冊、系統表、財產清冊」等，伊申請板橋市公所發給派下員證明，經該公所於九十二年七月八日駁回，伊於公告期間聲明異議，亦經被上訴人丁○○函板橋市公所否認異議內容等情。爰求為確認㈠被上訴人就祭祀公業舍人公之派下權不存在；及㈡伊就祭祀公業舍人公之派下權存在之判決。
被上訴人則以：依明治三十六年九月王地、王丁才、劉瑞圖、王、王生所簽立之合約書，可知王為祭祀公業舍人公之派下，伊為王之繼承人，應為祭祀公業舍人公之派下員。而上訴人雖為王煥章之女王玉蓮之子，惟依祭祀公業創立之宗旨及宗法制度傳統，女子原則上並無派下權，況王玉蓮於王煥章死亡後，始與曾來旺成婚，雖為招贅婚，然嗣後又有出舍之情事，王玉蓮仍不得以繼承方式取得派下身分，上訴人亦不得因繼承取得派下資格等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人對被上訴人庚○○、戊○○、己○○均係王屋之後代；被上訴人丙○○、丁○○、辛○○、壬○○均為王國泰之後代及王為祭祀公業舍人公之派下，並不爭執。依日據時期戶籍謄本所載「台北州新莊郡鷺州庄三重埔字菜寮四百十六番地（即原地名台北廳興直堡三重埔庄土名菜寮四百十六番地）」之四一六警番號戶籍記錄中之戶主欄項下記載前戶主「王」，於明治四十二年六月二十二日死亡，長孫王欵相續為戶主，父王番、母邵氏匏，其祖母姓名載明陳氏巧，明治元年三月二十三日婚姻，「王」妻，其叔父王清流、王屋、王國泰欄明確記載父「王」、母陳氏巧。戶主王邵氏匏（為前戶主王欵母，昭和二年一月四日前戶主死亡，戶主相續）之戶籍謄本則記載，王屋、王國泰係其夫王番弟，父為「王」，母為陳氏巧，住所為「臺北州新莊郡鷺洲庄三重埔字菜寮四百十六番地」。而戶主王國泰之戶籍謄本亦記載，其父為「王」，母為陳氏巧，以及其係於昭和三年十月二日自台北州新莊郡鷺洲庄三重埔字菜寮四百十六番地王邵氏匏弟分戶。王屋之戶籍謄本亦記載父為「王」，母為王陳氏巧。又依卷附日據時期土地台帳、土地登記簿等公文書均顯示「江子翠庄土名第四崁二八二地番（變更後為三五六地番）」土地，關於管理人部分之記載，凡住所記載為「三重埔四一六番地」者，在日據時期為「王」，民國三十六年土地總登記後，即登記為「王相」，與王屋、王國泰日據時期戶籍謄本上之地址相同。上述公文書均足辨明「王相」者即為「王」，王國泰、王屋之父均為「王」。訴外人王鍊增、被上訴人丁○○分別於八十七年五月二十九日、八十九年一月十日檢具光復前相關戶籍資料證明王國泰及王屋之父確為「王」，戶政機關依「戶籍登記錯誤申請更正處理要點」第四點第二項規定，核准辦理更正，依台北縣三重市第一戶政事務所檢附之資料，內含日據時期之戶籍謄本及現戶籍謄本，顯見戶政機關確經核對無誤後，始准更正。足證被上訴人確係「王」子孫，而「王」即王相，為同一人。依日據時期及台灣光復後之戶籍及土地登記資料，已足證王屋、王國泰係祭祀公業舍人公派下王之子。上訴人乙○○於九十年十一月九日向板橋市公所提出之派下員申報書及所檢附資料，承認被上訴人係王相之後代子孫，為祭祀公業舍人公之派下員。於第一審起訴時亦承認被上訴人為王相之後代子孫。上訴人提出之存證信函，係乙○○向板橋市公所撤回其於九十一年四月十八日之申報，惟並未否認於九十年十一月九日之申報書及所檢附資料之真正。至上訴人所舉台灣光復後戶籍謄本記載王屋、王國泰之父並非「王」云云，因與上開日據時期戶籍謄本之記載不符，業經戶政機關審核後辦理更正。另上訴人提出戶主邵金龍之日據時期戶籍謄本，於雇人王欵欄中雖記載臺北廳興直堡三重埔庄土名菜寮四百十六番地王慶孫云云，惟該登載內容不僅來源不明，更與前開登載完整明確之戶主王欵全戶戶籍謄本、戶主王邵氏匏戶籍謄本、土地台帳及土地登記謄本等均不符合，顯無足取。被上訴人庚○○、戊○○為王屋四子王鍊增之長子及次子，被上訴人己○○為王鍊增三子王文士之長子。被上訴人丙○○、丁○○為王國泰長子王墩煌之長子及次子，被上訴人辛○○、壬○○（即王建雄之承受訴訟人）為王國泰三子王永之長子王建雄之長子及次子，且為上訴人所不爭，故被上訴人主張其等為祭祀公業舍人公之派下，堪信為真。雖上訴人質疑被上訴人提出之祖先牌位不足，姑不論為被上訴人所否認，且祖先牌位，因各種時空、環境、信仰等因素，未必完全無誤。縱令被上訴人未提出完整之祖先牌位，亦無從推翻前開認定派下權存在之戶籍資料等相關證據之真實性。況既未再命被上訴人提出祖先牌位，顯無民事訴訟法第三百四十五條之適用。至上訴人聲請訊問之證人王得安、林王江富、鄭庚輝等人之證言，均不能證明被上訴人之祖先為王慶，非王。被上訴人對王煥章前為祭祀公業舍人公之管理人，而上訴人為王煥章之女王玉蓮之子，並不爭執，僅否認其為派下員。查上訴人主張王煥章前為祭祀公業舍人公之管理人，亦為派下員，無非以明治四十四年調停調查書、明治三十九年二月二十二日及四十一年十一月二十五日覆審法院判決、明治四十四年劉勇借金約及其祖先牌位等為據，惟上訴人提出之明治四十四年調停調查書，其上記載：申請人劉勇（即劉圖之子），被申請人則為舍人公管理人王生、王清流，王地、王煥章，由其記載可知，王煥章係以祭祀公業舍人公管理人之身分為被申請人，非以祭祀公業舍人公派下之身分為被申請人，上開調停調查書係日據時期作成之日文書，兩造對其譯文有所爭執，經送請國立台灣大學鑑定結果略以：「申請人請求要旨：申請人以成立事項記載之土地（即二八二番、一三五七番土地）係祭祀公業舍人公與申請人之故先代劉愿共同買受。舍人公之持分七分之六，劉愿持分七分之一，但土地調查之際，卻將其全部查定為舍人公業，因此希望舍人公之管理人（被申請人）能將右列土地七分之一之持分，以贈與名義移轉登記給申請人‧‧‧，調停成立事項則為一、被申請人等為祭祀公業舍人公之管理人，對左記舍人公業持分七分之一的部分，經舍人公派下一同承諾時，承諾隨時可將之贈與登記給申請人（即劉勇）。」另該鑑定譯文於第二頁備註欄第一項載明「‧‧‧，小標題中有『被申請人等已承諾申請人之請求』，及『調停成立事項』之文字，從前後文脈判斷，係說明調停成立事項之條款內容，其文意或可解釋為『已經舍人公派下一同承諾，隨時可將之贈與登記給申請人』較為合理。」等情，有該校九十三年八月十二日校文字第０九三００二二八七八號函可稽。文中記載被申請人為祭祀公業舍人公之管理人，經舍人公派下一同承諾時可贈與登記給申請人，而非記載經被申請人一同承諾可贈與登記給申請人。雖祭祀公業派下全體始有權處分公業土地，管理人並無處分祭祀公業土地之權限。惟亦無從將上開調停調查書記載之被申請人，推論係祭祀公業舍人公之全部派下。再者，劉勇於明治四十四年十一月二十八日借金約固記明：「口恐無憑字乃有據立借金字壹紙又帶公證正本壹通並繳帶舍人公私約字壹紙調停調書謄本壹本合計四紙」等語，被上訴人指上開所謂「並繳帶舍人公私約字壹紙」，係指明治三十六年九月合約字，惟為上訴人所否認，上開借金契約雖未附上訴人所謂其他代替派下全體決議相關文件，然未見附有該文件之原因多端，不能因此推論證明前揭調停調查書被申請人四人即為系爭祭祀公業派下全體。另劉勇於明治四十四年所立贌耕字一紙，雖僅經王地、王煥章、王清流、王生四人簽認，惟四人載明為「共業者管理認耕人」，被上訴人稱係「見證人」，是亦無從認王煥章係承繼王丁才管理人之地位，而為派下員，上訴人此部分主張，亦乏依據。又依日據時期三五六地番（原為二八二地番）土地台帳之記載，業主舍人公，管理人原為林水蓮，嗣於明治三十六年十二月二十三日始變更管理人為王生、王 、劉瑞圖（嗣改名為劉圖）、王丁才、王地；明治四十一年八月一日管理人劉圖部分，變更為劉勇及王煥章，其事故欄均記載為「管理劉圖外一名變更」，顯見劉勇與王煥章管理人身分均源於劉圖，斯時之管理人為王生、王 、王地、劉勇、王煥章；迨大正二年九月二十九日，管理人劉勇部分變更為劉溪水、劉加齊、劉萬寶，民國三十六年，登記系爭土地管理人為王生、王相、王地、王煥章、劉溪水、劉加齊、劉萬寶七人。查劉圖及劉勇均非以派下身分擔任管理人，為上訴人所不爭執，則與劉勇同時為管理人之王煥章，何能謂必為派下員？縱嗣後土地登記簿謄本上記載，劉勇死亡派下決議「選任」劉溪水、劉加齊、劉萬寶，亦無從據以推論王煥章必係派下員任管理人。上訴人雖以派下員王丁才之父為王讚，上訴人祖先牌位載有「顯伯父諱丁財九月初四」「顯祖考諱讚十貳月初三日」，足見牌位所載丁財確係王丁才，王丁才與王煥章二人必有共同祖先，王丁才為派下員，其祖先必為派下員，王煥章亦必繼承其與王丁才共同祖先之派下權，而成為派下員云云，姑不論被上訴人否認其祖先牌位之真正，上訴人提出之祖先牌位照片，其上係記載「顯伯父諱丁『財』九月初四日」，不僅與王丁「才」不同名，且依戶籍謄本所載王丁才係歿於明治三十九年十一月十一日，換算農曆為九月二十五日，與上開祖先牌位照片所載丁財九月初四之死亡日期，亦不相同。而其祖先牌位照片，其上係記載「顯祖考諱『潛』十貳月初三日」，而非上訴人所述「顯祖考諱『讚』十貳月初三日」；又依日據時期戶主王煥章之戶籍謄本，王丁才係以「同居人」身分入戶，王丁才之父為王讚，與上訴人提出之祖先牌位照片上所載「顯祖父名太山四月初三日」不同。顯見王煥章與王丁才無親屬關係，王丁才非王煥章之伯父，雖王丁才為派下員，亦無從資以認定王煥章係派下員。又王煥章係於昭和十三年三月二十七日死亡，其女王玉蓮翌年即昭和十四年十月一日始招婿曾來旺，嗣於民國四十二年及四十八年先後生上訴人二人。惟王煥章死亡時，其女王玉蓮，依祭祀公業慣例，並無繼承權，此為兩造所不爭，而此時上訴人亦尚未出生，雖嗣後出生從母姓，亦無從於此時依繼承之法理，繼承王煥章之派下權，故上訴人主張王煥章為派下員縱屬實情，上訴人亦無從繼承王煥章之派下權。至嗣後王玉蓮與曾來旺之招婿婚姻，是否有出舍之情事，已無審究之必要。另上訴人所引最高法院八十三年度台上字第七二七號及九十一年度台上字第二一一四號判決，與本件情形有間，不得比附援引。綜合上述，被上訴人係舍人公派下王 之男系直系親屬，自得因繼承而取得舍人公派下資格；上訴人之祖父王煥章，尚難認係舍人公派下，上訴人亦無從本於繼承關係取得派下權。從而，上訴人請求確認被上訴人就祭祀公業舍人公之派下權不存在及伊等就祭祀公業舍人公之派下權存在，均無理由，不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張或聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
查祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用（本院七十年度第二十二次民事庭會議決議參照）。被上訴人辛○○、壬○○為王建雄之男系繼承人，縱王建雄死亡時尚有妻、女，然其妻、女並無得繼承派下權之情形，故王建雄死亡後，僅由其男系繼承人辛○○、壬○○聲明承受該部分之訴訟，自無不合。又祭祀公業派下權之取得，可分為㈠原始取得：設立人全員均有派下權；㈡承繼取得：設立人之繼承人全部，均因設立人死亡而取得派下權，一般女子，除有特殊情形外，亦不得取得派下權。因此，祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下（參照台灣民事習慣調查報告第七八三頁，九十三年七月六版）。足見派下權之有無，與是否行祭祀儀式無關。另依一般習慣，外孫不得承受外祖公族中祭祀公業派下權。已出嫁之女子，對其父族祭祀公業主張權利時，須提出有利自己之契約規章或協議等書面證明文件，或能指出該公業過去已有相類似之習慣存在，否則僅以其子隨母姓，尚難取得祭祀公業派下員之身分（內政部六十二年八月二十三日台內民字第五四一一九三號函示參照）。查上訴人之母王玉蓮係大正十三年即民國00年0月0日生，於其父王煥章死亡時（昭和十三年即民國二十七年三月二十七日），年僅十四歲，依祭祀公業之慣例，並無繼承權，為原審所認定；而上訴人之母王玉蓮嗣雖於昭和十四年即民國二十八年十月一日招夫曾來旺（見二審重上更㈠字卷第一五八頁），但曾來旺既未改姓仍冠以本生家之姓，無非為表示其非同姓婚，及他日將出舍（指招婿帶妻離開招家，返回本生家或另立一戶獨立生活而言）另立一家之意（參照同上調查報告第一二二、四一一頁），而曾來旺嗣於三十七年五月五日確已離開招家另立一戶為戶長，王玉蓮亦以妻身分冠夫姓隨同曾來旺入戶（見原審重上更㈠字卷㈠第一二０頁），即與一般嫁娶婚同（參照同上調查報告第一二三頁），上訴人乙○○、甲○○又分別於四十二年一月二十日及四十八年一月十日始出生；是以縱認王煥章為祭祀公業舍人公之派下，上訴人既未能提出其母王玉蓮已取得祭祀公業舍人公派下權之證明文件，則縱渠等從母姓，亦無從自其外祖父王煥章或繼承其母而取得祭祀公業舍人公之派下權。原審因以上述理由為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴論旨，猶執伊代代祭祀舍人公之事實，應可認定伊為舍人公之派下，被上訴人非祭祀公業舍人公之派下等詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十五 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 六 月 九 日
Ｋ