最高法院民事判決 九十五年度台上字第一一四五號
上 訴 人 甲○○○
段1訴訟代理人 吳 光 陸律師被 上訴 人 乙 ○ ○
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丙 ○ ○上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十四年五月十八日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上字第七八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人丙○○於民國八十九年四月間，因向被上訴人乙○○借款新台幣（下同）一百七十萬元，遭乙○○以其無不動產為擔保所拒絕，遂與乙○○共謀向伊詐欺，並由丙○○以伊積欠其債務十一萬四千元為由，向伊詐稱：需提供伊所有之坐落台北縣板橋市○○○段第一崁小段一○二之一四○號土地應有部分四分之一及其上建物即同市○○街○巷○○號之三之房屋（下稱系爭不動產）設定抵押權以為擔保等語，致伊將系爭不動產所有權狀及印鑑證明等文件交付，再由丙○○帶伊同往同上街三六巷一三號乙○○之夫李鎮國經營之國術館，利用伊視力不佳幾近全盲，意識能力較常人低之情況下，使伊陷於錯誤而在抵押借款合約書及本票內簽名，並將系爭不動產設定二百零四萬元之最高限額抵押權登記予乙○○，旋乙○○即於同年六月十六日將其夫李鎮國所簽發面額一百六十萬元之支票一紙交付丙○○，由其提示兌用，詎乙○○嗣後竟以伊該債權屆期未獲清償，向法院聲請拍賣系爭不動產，經執行法院以二百六十五萬元拍定，其中四十九萬零九百四十六元係增值稅應歸繳國庫，其餘拍賣所得，由乙○○獲償執行費二萬四千七百五十元及抵押債權本息二百零四萬元，餘額九萬四千三百零四元發還伊，致伊喪失該抵押物之所有權而受有相當拍定價金二百六十五萬元之損害，被上訴人二人共謀詐欺，侵害伊之權利而受有利益等情，爰依侵權行為及不當得利之法律關係，以先位聲明，求為命：㈠確認伊與乙○○間就系爭不動產於八十九年六月十五日設定登記最高限額二百零四萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被上訴人連帶給付伊二百六十五萬元及自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。並認被上訴人二人利用伊急迫、輕率、無經驗，使伊為財產之給付，顯失公平，依民法第七十四條規定伊得撤銷其詐害行為等情，以備位聲明，求為命：㈠伊與乙○○間就系爭不動產設定最高限額二百零四萬元抵押權登記之行為及約定之借貸契約應予撤銷。㈡伊與丙○○間約定一百七十萬元之借貸行為應予撤銷。㈢被上訴人連帶給付伊二百六十五萬元及自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。【按：第一審除判決如上訴人先位之訴㈠所聲明及被上訴人連帶給付二百零六萬四千七百五十元本息（備位聲明未審究）外，其餘判決上訴人敗訴，上訴人及乙○○各就其敗訴部分提起上訴，丙○○則因未繳上訴裁判費，經第一審以其上訴不合法予以駁回。】被上訴人丙○○則以：伊與上訴人為三十餘年之鄰居，因上訴人主動表示願借錢，並賺取中間利息，乃以系爭不動產向乙○○抵押借款一百七十萬元，由伊擔任連帶保證人，約定利息為一分六，伊向上訴人借款之利息為三分，上訴人從中賺取利息差價一分四，上訴人取得乙○○交付之一百六十萬元之支票後即將之交付伊兌領，伊則按月給付其三分利息即五萬一千元，伊並無施用詐術使上訴人受騙，亦無利用林女急迫、輕率、無經驗，使其為財產給付致顯失公平等語，資為抗辯。被上訴人乙○○亦以：上訴人於八十九年六月十四日，向伊借款一百七十萬元，並由上訴人在抵押借款合約書及面額一百七十萬元之本票內親自簽名，丙○○係擔任連帶保證人，伊委請代書黃全旺於同年六月十五日辦妥抵押權設定登記後，即將伊夫李鎮國所簽發面額一百六十萬元並指定甲○○○為受款人之支票交付上訴人，另付現金一萬八千四百元（預扣三個月利息八萬一千六百元），伊與上訴人間確有借貸關係存在，至上訴人嗣後將該支票交付丙○○使用與伊無關，伊未與丙○○共同詐欺上訴人，自不負共同侵權行為之責任等語，資為抗辯。
原審將第一審所為確認抵押權債權不存在暨命乙○○給付二百零六萬四千七百五十元本息之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴；並維持第一審所為上訴人其餘先位聲明敗訴之判決，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：本件上訴人主張之事實，固據其提出土地、建物登記謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書為憑，並經調閱第一審法院九十一年度執字第二九○八號民事執行卷宗核實。惟查上訴人向乙○○借貸一百七十萬元，業據乙○○提出上訴人親自簽名之抵押借款合約書及本票一紙為憑，參諸證人陳韻方、陳錫山及承辦本件抵押貸款之代書即證人黃全旺於台灣板橋地方法院九十二年度易字第七○號刑事案件之證詞，堪認上訴人以系爭不動產先向乙○○借貸，嗣轉借丙○○，賺取利息差價，上訴人向乙○○借款時，其視力仍能打電動玩具，並非幾近全盲，尚不影響其意識能力。上訴人未能舉證證明乙○○施用詐術欺騙上訴人，上訴人設定抵押權向乙○○借款，係出於其自願，上訴人確有向乙○○借貸一百七十萬元，雙方設定之抵押權擔保之債權自屬存在，乙○○於借款屆期未受清償，聲請拍賣抵押物，洵屬其權利之正當行使，並無不法侵害可言，則上訴人請求確認系爭不動產抵押權擔保之債權不存在，並依侵權行為及不當得利之法律關係，請求乙○○給付二百六十五萬元本息，為無理由，不應准許。又系爭不動產經執行法院以二百六十五萬元拍定，其中四十九萬零九百四十六元為原應歸繳國庫之增值稅，無論拍賣或自行出售，上訴人均不得納為私有，該部分非屬其所受之損害，上訴人據以請求丙○○再給付該四十九萬零九百四十六元本息，亦屬無據。另上訴人備位之訴部分，係以先位之訴無理由為裁判之停止條件，第一審既就先位之訴，為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，自無庸就備位之訴為裁判。況上訴人上訴後未就後位之訴請求審理，該部分應已確定而無庸再審究之必要等詞，為其判斷之基礎。
按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判。本件上訴人對被上訴人乙○○部分之備位聲明，既於第一審因先位之訴部分勝訴而未受裁判，則於乙○○合法上訴時，即生移審之效力，乃原審於認定上訴人該先位之訴為無理由時，疏未就業生移審效力之備位聲明加以裁判，在程序上已難謂合。且上訴人於原審曾提出準備書、爭點整理及辯論意旨等書狀，迭次主張被上訴人二人利用其急迫、輕率、無經驗而為財產之給付，顯失公平，依民法第七十四條得撤銷該二人詐害行為等備位聲明之原因事實（分見原審卷㈠七九、八二、一五八頁），原審未就該備位聲明詳予推闡清楚，徒以上訴人上訴後未就後位之訴請求審理，遽認該後位之訴已確定，無庸再行審究，亦有可議。其次，上訴人於原審復提出上證十五華南商業銀行華江分行函一份，主張：丙○○於取得一百六十萬元後立刻轉付二十五萬元給乙○○，並無任何理由，二人共謀詐騙。乙○○明知丙○○無資力還款，竟接受丙○○之計策，其有幫助之意，甚至應有過失，依民法第一百八十五條第二項、第十四條第一項亦成立侵權行為等語（分見同上卷一七○、一九二頁及原審卷㈡五三、五四頁）。原審對上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，遽行判決，並有判決不備理由之違法。又原審就上訴人計算喪失系爭不動產之損害額，認無庸扣除土地增值稅額一節，逕以該損害額之計算應以系爭不動產出售後出賣人實際可取得之金額為準，而為此部分上訴人不利之論斷，竟未說明其所憑以認定之依據，尤有未洽。上訴論旨，執以指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。末按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第五十六條第一款之規定。查乙○○提起第二審上訴，原審既認定上訴人以系爭不動產先向乙○○借貸，嗣轉借丙○○賺取利息差價，其設定抵押權向乙○○借款係出於其自願，似為非基於其個人關係有理由之抗辯，原審就此應說明乙○○上訴是否屬其個人關係有理由之抗辯，並論述有無民事訴訟法第五十六條第一款規定之適用（乙○○上訴之效力可否及於同造未合法上訴之丙○○）？案經發回，宜併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 一 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 六 月 九 日
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