最高法院民事判決 九十五年度台上字第一一三三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 謝曜焜律師上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林玫卿律師上列當事人間請求返還股款事件，兩造對於中華民國九十三年十二月二十八日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第一四號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人甲○○主張：兩造前因共同投資購買東元資訊股份有限公司（下稱東元資訊公司，已改名為東元奈米應材股份有限公司，下稱東元奈米公司）股票，於民國八十六年五月十九日共同簽署第一份協議書，約定由伊先行墊款買入東元資訊公司股票八百五十萬股，股款新台幣（下同）一億七千四百二十五萬元，股票全數先行過戶至伊所指定之個人或法人名下，對造上訴人乙○○須於同年七月十九日前，以伊購買東元資訊公司股票原價加計伊取得資金之成本承購四百二十五萬股，此投資案預定二年內獲利了結，若投資報酬率未達百分之十，則由乙○○以伊購買東元資訊公司股票之價格加計取得資金之利息成本複利計算，購回伊所持有之四百二十五萬股，惟若投資報酬逾百分之二十，伊同意從獲利部分提撥百分之五酬謝乙○○。嗣伊即以上揭股款以首一投資股份有限公司（下稱首一投資公司）名義買入東元資訊公司股票八百五十萬股，乙○○亦依約向伊購回前述四百二十五萬股。惟因伊購買前述東元資訊公司股票之獲利未如預期，兩造乃於八十八年二月二十三日再簽立第二份協議書，約定乙○○同意自八十八年二月一日起概括承受伊購買之四百二十五萬股（即系爭股票，經減資為一百二十一萬九千七百五十股）之股款加計伊取得資金之利息成本，並同意按雙方前於第一份協議書所載，於八十八年五月十九日前購回系爭股票，及自八十八年二月一日起，在完成購回系爭股票過戶手續前，按伊取得之資金成本開始按月償付利息，其計算方式按年利率百分之九．二五計算之。嗣乙○○雖依約清償，但兩造又於八十九年一月六日訂立補充協議書，約定乙○○自八十八年二月二十三日起，繼續依第二份協議書之計算方式給付利息至八十九年二月底止，乙○○並承諾前述期日屆至後，立即著手分次購買系爭股票，至遲於一年內全部購買完竣，於未全部購足股票前，仍應就伊尚未收回投資款之餘額，依原定之計息方式支付利息。伊承諾就乙○○所支付購買股票之款項，依比例將系爭股票過戶至乙○○指定人名下，倘乙○○未履行本補充協議書約定之條款，乙○○同意依原定之計息方式，加百分之十給付利息。然乙○○迄今非但未依補充協議書之約定，履行購買系爭股票之義務，且僅給付至八十九年十二月底止之利息，依前開約定，乙○○自有給付系爭股款本息之義務。退而言之，若認系爭補充協議書屬預約性質，然按債務人負有訂立本約之義務，權利人得訴請履行，則法院應命債務人為訂立本約之意思表示；又本約成立後，債權人即有請求給付之權利，是基於訴訟經濟原則，債權人得合併請求訂立本約及履行本約等情。爰為先位聲明：求為命乙○○給付系爭股款八千八百四十二萬七千六百九十八元，及自九十年三月一日起至清償日止，按約定利率百分之十．一七五計算之利息。並於原審追加備位聲明：求為命乙○○應與甲○○訂立買賣契約，以八千八百四十二萬七千六百九十八元之價格向甲○○購買系爭股票，並給付甲○○八千八百四十二萬七千六百九十八元，及自九十年三月一日起，至以八千八百四十二萬七千六百九十八元向甲○○購買系爭股票之日止，應以每股七十二．五元計算尚未購買前開股票之總價額後，按月給付甲○○按上開總價額之週年利率百分之十．一七五計算之利息之判決（第一審命乙○○應自九十年三月一日起，至以八千八百四十二萬七千六百九十八元價金向甲○○購買一百二十一萬九千七百五十股東元奈米公司股票之日止，應以每股七二．五元計算尚未購買之前開股票之總價額後，按月給付甲○○按上開總價額之週年利率百分之十．一七五計算之利息，並將甲○○其餘之訴駁回，兩造各就其敗訴部分，提起第二審上訴，甲○○並追加備位聲明。原審將第一審駁回甲○○其餘之訴部分一部廢棄，改判甲○○於交付並過戶東元奈米公司股票一百二十一萬九千七百五十股予乙○○之同時，乙○○應給付甲○○二千五百三十七萬八千七百四十九元，及自九十年三月一日起至清償日止，按前述計算之利息，復將第一審關於命乙○○給付之金額超過以二千五百三十七萬八千七百四十九元計息部分廢棄，改為將甲○○在第一審之訴駁回，並將兩造其餘上訴均駁回，兩造各就其敗訴部分聲明上訴）。
乙○○則以：第一份協議書為兩造擬議階段，並非正式簽立，兩造另有原始簽立之合約，即甲○○向銀行借款一億七千五百萬元，共同投資東元資訊公司，各付利息，兩年後結算盈虧，因係由甲○○借款，始有伊如何補償之議。詎甲○○未照原合約履行，共同投資第一個月即要求伊買回二分之一股票，價金為八千七百五十二萬元，伊既已自行買回股票，非與甲○○共同投資，即與甲○○無涉。又甲○○並未購買持有東元資訊公司股票，係由首一投資公司買入，則縱伊概括承受買入股票等事宜，亦需首一投資公司同意並簽訂，始生效力。第二份協議書並無首一投資公司之同意，自未生法律效果。補充協議書係因伊時任大華證券股份有限公司董事長，甲○○一再以「召開記者會」相逼，而見證律師及兩造共同好友王培秩則以緩和甲○○情緒為由，達成兩造簽署協議，但雖簽署協議，兩造可不依協議為執行，待日後再議，意即兩造係在通謀虛偽意思表示下簽立補充協議書，甲○○自不得據以主張。縱補充協議書有效，因系爭股票並非甲○○所購買，即本件標的不存在，甲○○亦不得據以請求。況補充協議書為預約而非本約，甲○○不得依補充協議書請求伊給付系爭股款；且伊主張不安抗辯權、同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
原審將第一審所為甲○○敗訴部分一部廢棄，改判甲○○於交付並過戶東元奈米公司股票一百二十一萬九千七百五十股予乙○○之同時，乙○○應給付甲○○二千五百三十七萬八千七百四十九元本息及將第一審關於命乙○○給付之金額超過以二千五百三十七萬八千七百四十九元計息部分廢棄，改判甲○○在第一審之訴駁回，並將兩造其餘上訴均駁回，無非以：甲○○於第二審另為追加備位聲明，核與其先位請求之基礎事實同一即均係基於補充協議書而為，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款之規定，並無不合，合先敘明。查第一份協議書及第二份協議書上均已載明：「有關東元資訊共同投資一案，甲（指甲○○）、乙（指乙○○）雙方達成協議如下：」或「有關『東元資訊股票』投資乙案，甲、乙雙方達成協議如下：」及「立協議書人甲方：甲○○（簽名），乙方：乙○○（簽名）」等情。聯華電子股份有限公司之員工劉靜怡曾於八十六年五月十四日傳真一文件予乙○○，載明「關於東元資訊股票20.5×0000000=000000000 之交易支票抬頭請開『弘聯投資有限公司』，禁背劃線……並請聯絡股票交割過戶細節」等語，乙○○於接獲該傳真文件後，即將該文件傳真予甲○○，並於該文件旁加註文字，要求甲○○「請派人直接聯絡本項交易，並聯絡劉靜怡小姐」、「請開立臺灣銀行支票，指明『弘聯投資有限公司』及禁止背書轉讓，時間為八十六年五月十九日」、「請您用指定的公司，一次交易。三個月內，本人代表之公司再向銀行借款，向您購回一半之股票」等語，有乙○○所不爭執為其親自簽名回傳予甲○○之第一份協議書、第二份協議書及該傳真文件在卷可稽，足見兩造於簽訂上開協議書時已達成協議。則乙○○所辯僅為單純意見交換、雙方尚未達成共識云云，自無足取。依證人即見證人洪堯欽及證人王培秩所證，足見兩造除簽立前揭協議書之外，並未另有乙份原始簽立之合約，且補充協議書確經兩造同意後始簽立，非如乙○○所辯係兩造於通謀虛偽意思表示下所簽，堪以認定。甲○○於簽訂第一份協議書後，確有依約出資購入東元資訊公司股票，並借名登記於首一投資公司名下，觀諸卷附第二份協議書及首一投資公司於九十二年十月二十八日首字第九二一０二八００一號函即明，而乙○○並曾依第一份協議書第二條之約定，向甲○○購買借名登記於首一投資公司之東元資訊公司股票四百二十五萬股一節，亦為乙○○所不爭執。是乙○○辯稱甲○○未依約購入東元資訊公司股票，本件標的不存在，前開買賣協議書係買空賣空之射倖行為，應為無效等語，即無足採。又首一投資公司僅為歷次協議書當事人以外之第三人，自無於歷次協議書上簽署而成為契約當事人之必要，乙○○辯稱首一投資公司未於歷次協議書上簽署，各該協議書不生效力云云，亦不足採。第一份協議書及第二份協議書，就東元資訊股票之標的物四百二十五萬股及價金均有明確之合致，故兩造所簽立之上開協議書，係買賣契約之本約，而非預約。嗣乙○○未依第二份協議書之約定，於八十八年五月十九日前完成價款之支付及股票過戶手續，乃有補充協議書之訂立，該補充協議書之性質係延續第一、二份協議書而來，屬第二份協議書之補充條款，而非預約。乙○○應於九十年三月一日前付清系爭股票之買賣價金。又依補充協議書第三條及第六條之約定，乙○○於未向甲○○購足全部東元資訊公司股票前，仍應就甲○○尚未收回投資款之餘額，依原第二份協議書第四條所約定之計息方式支付利息；倘乙○○未履行補充協議書約定之條款，同意依原定之計息方式，加百分之十給付利息，而乙○○並未於九十年三月一日前依約付清價金，甲○○自得依上開約定，請求乙○○自九十年三月一日起給付利息。乙○○辯稱依補充協議書第一條記載，最多付息至八十九年二月底即可云云，並不足採。甲○○於第一審所提之「東元資訊案件明細表」第一行係說明：「八十六年五月十四日以首一投資公司名義購入八百五十萬股股票」，而前開八百五十萬股係由乙○○所引介，而由兩造共同投資，各占四百二十五萬股，乙○○自己投資購買之四百二十五萬股已依第一份協議書第二條之約定，分別於八十六年六月十二日、同年月二十六日、同年八月一日分三次付款買回，前開明細表第二行至第八行所列，即為「乙○○購回東元資訊公司股票」及「乙○○支付款項」之情形，並無甲○○已自認本件投資款已全數收回之情形。另甲○○應為之給付係「交付及過戶系爭股票予乙○○」，而系爭股票係借名登記於首一投資公司名下，可隨時應甲○○之指示交付並過戶予乙○○，足見甲○○並無民法第二百六十五條所定「有難為對待給付之虞」之情形，是本件並無適用不安抗辯權之餘地。按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之全部給付不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。又買賣標的物之危險負擔，自交付時起，均由買受人承受負擔。但契約另有訂定者，不在此限。民法第二百六十六條第一項、第三百七十三條分別定有明文。查系爭股票經減資後僅剩一百二十一萬九千七百五十股，有卷附建華證券股份有限公司覆函在卷可憑。系爭股票甲○○並未交付、亦未過戶予乙○○，為兩造不爭之事實，而此減資係因價格跌落而引起，為不可歸責於雙方之事由。揆諸首揭說明，系爭股票減資之危險自應由甲○○承受。從而乙○○自得主張按減資前之買價全數依系爭股票減資比例減少對待給付。是乙○○應給付甲○○二千五百三十七萬八千七百四十九元，及自九十年三月一日起至清償日止，按約定利率百分之十．一七五計算之利息。甲○○逾此範圍之請求，不應准許。另按「被告在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回」，最高法院二十九年上字第八九五號著有判例。經查甲○○未依債之本旨為完全給付，乙○○自得行使同時履行抗辯權，於減資後為一百二十一萬九千七百五十股股票未交付並過戶予乙○○前，拒絕支付價金。綜上所述，甲○○依補充協議書之法律關係，請求乙○○給付二千五百三十七萬八千七百四十九元，及自九十年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之十．一七五計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按解釋契約固屬事實審法院之職權，惟其解釋如違背法令或有悖於論理法則或經驗法則，自非不得以其解釋為不當，援為上訴第三審之理由。本院八十三年台上字第二一一八號著有判例。查第二份協議書第二條約定：「今乙方同意於八十八年二月一日起，概括承受甲方購買本件之股款加計甲方取得資金之利息成本，乙方並同意按雙方前於八十六年五月十九日所簽之協議書所載，於八十八年五月十九日前購回目前甲方持有本件股數計四百二十五萬股，有關過戶手續將於資金到位後，再正式辦理」。第三條約定：「今乙方同意於購回本件股數時，一併償還甲方於本件資金之利息成本，今截至八十八年一月三十一日為止，有關利息之計算方式如下：本件股款計八千七百十二萬五千元正……」（見第一審湖調字卷第十一頁）。究其真意，係重在「乙○○同意於八十八年二月一日起，概括承受甲○○購買系爭股票之股款加計取得資金之利息成本」。則甲○○購買系爭股票之股款，既自八十八年二月一日起已由乙○○概括承受，系爭股票嗣經減資而減少股數之風險，是否應由甲○○承擔，非無研求之餘地。原審就此未詳為審究，遽認系爭股票減資之危險應由甲○○負擔，而按減資前之買價全數依系爭股票減資比例減少乙○○對待給付，尚嫌率斷。次查本件第一審係命乙○○應自九十年三月一日起，至以八千八百四十二萬七千六百九十八元價金向甲○○購買一百二十一萬九千七百五十股東元奈米公司股票之日止，應以每股七十二．五元計算尚未購買前開股票之總價額後，按月給付甲○○按上開總價額之週年利率百分之十．一七五計算之利息，惟原判決主文第三項係維持第一審命乙○○給付於二千五百三十七萬八千七百四十九元之按年息百分之十．一七五計算之利息，復於主文第二項中命甲○○於交付並過戶東元奈米公司股票一百二十一萬九千七百五十股予乙○○之同時，乙○○應給付甲○○二千五百三十七萬八千七百四十九元及自九十年三月一日起至清償日止，按年息百分之十．一七五計算之利息，顯有判決乙○○雙重給付之情事，亦有可議。又本件乙○○既主張同時履行抗辯，原判決關於命甲○○給付之同時，亦涉及乙○○應為對待給付之範圍，故原判決關於命乙○○給付部分，仍應全部予以廢棄，另由原審加以審酌。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，均有理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 三十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來法官 吳 謀 焰法官 李 寶 堂法官 許 澍 林本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 六 月 十四 日
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