最高法院民事判決 九十五年度台上字第一三三六號
上 訴 人 甲○○
號訴訟代理人 陳正忠律師被 上訴 人 丙○○
乙○○
52巷上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十四年六月二十四日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（九十四年度上字第八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人之訴及上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件上訴人起訴主張：伊於民國八十七年七月間向被上訴人乙○○借款新台幣 (下同）三百萬元，並提供伊所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○號土地及其上建物即門牌號碼花蓮縣壽豐鄉志學村四十號房屋（下稱志新段房地），設定三百萬元抵押權與乙○○，作為上開借款之擔保。嗣乙○○以其妻康琇叁名義再貸四百萬元與伊，及以被上訴人丙○○與訴外人袁振國名義又貸五百萬元與伊，伊另以所有○○○鄉○○段第四三之七、四三之十六、六之十八、六之十六、七九之八、二八之一八三、七五之四號等七筆土地（下稱志學段七筆土地）設定五百萬元抵押權與袁振國，作為上開五百萬元借款之擔保。嗣經雙方會算，伊計欠乙○○一千二百萬元，外加伊向銀行貸款所欠二千八百萬元，共四千萬元，雙方乃於八十八年十月二十五日，由伊與丙○○簽訂買賣契約，將上述志學段七筆土地出售與丙○○，以前開債務四千萬元加計應付貸款利息二百四十萬元，並言明於過戶完成後支付伊尾款一百萬元，即其買賣總價為四千三百四十四萬元，於買賣契約書（下稱第一次買賣契約書）第十條特約事項復註明，本件土地因借款關係賣給丙○○，約定日期到八十九年二月十五日前如無法清償全部債務或繳納貸款之利息時，本件買賣契約生效。嗣因貸款利息未付，已達三百萬元，雙方復於八十九年二月二十五日另訂買賣契約（下稱第二次買賣契約，第二次買賣契約書上所載日期為八十九年十月二十五日），將買賣總價調增為四千四百萬元，尾款一百萬元應給付伊之約定不變，並於第二次買賣契約第十條特約事項，除前述所載內容不變外，另增加第二項，本件志學段七筆土地先過戶與訴外人康琇叁名下，伊於八十九年七月十五日以前有權買回，買回條件係本金和利息全部清償。另由康琇叁出具同意書，同意自八十九年十月十日至同年十月三十一日期間授權伊代理出售事宜。因逾期未能出售，雙方之債權債務關係因而消滅，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅，從而，被上訴人丙○○應給付伊尾款一百萬元，另被上訴人乙○○亦應將前揭志新段房地所設定之三百萬元抵押權之設定應予塗銷等情，爰依買賣契約及民法第三百零九條、第三百零七條之法律關係，求為命丙○○給付伊一百萬元本息；乙○○應將前開志新段房地所設定之三百萬元抵押權登記應予塗銷之判決。
被上訴人則以：上訴人先後向乙○○借款三百萬元、四百萬元、五百萬元，約定月息三分，上訴人未依約給付利息，兩方於八十八年十月二十六日結算時，上訴人計欠乙○○一千二百萬元，利息二百四十四萬元，另上訴人尚欠花蓮縣壽豐鄉農會二千五百萬元，花蓮區中小企業銀行吉安分行（下稱花企吉安分行）三百萬元，故伊以丙○○為買受人與上訴人訂立志學段七筆土地買賣契約，總價金四千三百四十四萬元，尾款一百萬元則應上訴人要求，伊已於八十八年十月二十六日、同年十一月二十六日、同年十二月二十四日、八十九年二月二十五日分別給付完畢，並另貸予五十萬元。因第一份買賣契約生效日為八十九年二月十五日，事後上訴人要求再給與時間，故再簽訂第二份買賣契約，該價金原本為四千七百餘萬元，因上訴人同意保留志新段房地三百萬元抵押權不予塗銷，故第二份買賣價金將價金訂為四千四百萬元，該金額不包括三百萬元之抵押債權，因此系爭房地之抵押債權仍然存在。志學段七筆土地過戶時間係在八十九年五月九日，伊不可能在第一份契約時就塗銷系爭房地抵押權，因上訴人應給付伊自八十八年十月十五日起至八十九年八月十五日止期間之利息，合計三百多萬元，上訴人無力給付，故系爭三百萬元抵押債權仍然存在，上訴人不能請求伊塗銷抵押權登記等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審就塗銷抵押權部分所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，並維持第一審就上訴人請求給付一百萬元部分所為其敗訴之判決駁回其上訴，無非以：上訴人主張之上揭事實，業據提出土地登記簿謄本第一份及第二份買賣契約為證，堪信為真實。又被上訴人乙○○除貸與上訴人自認之一千二百萬元，尚貸與上訴人一百萬元及五十萬元，有收據及本票各四紙及收據一件可稽，並為上訴人所不爭執，足認被上訴人之主張可採。又依上訴人於第一審所提出被上訴人乙○○所書之計算紙上記載計分四部分，其一為三百萬元、四百萬元、五百萬元相加為一千二百萬元，其利息之起、迄日為八十八年十月十五日起至八十九年八月十五日止，每月利息三十六萬元乘以十個月為三百六十萬元。其二為一百萬元本金，每月利息三萬元乘以十個月為三十萬元，及五十萬元本金每月利息一萬五千元乘以六個月為九萬元。其三為農會二千五百萬元尚欠四個月利息七十五萬元，花企吉安分行三百萬元，本金二千八百萬元加利息七十五萬元為二千八百七十五萬元。其四為本金一千三百五十萬元加利息三百九十九萬元，共計一千七百四十九萬元，其旁為二八七五加一七四九等於四六二四（萬）等文字（數字部分係以阿拉伯數字書寫）。又系爭志學段七筆土地係於八十九年五月九日過戶與乙○○配偶康琇参名下，有土地登記簿謄本可憑，乙○○前述之一千二百萬元、一百萬元及五十萬元貸款均係轉換為土地買賣價金之一部，則計算其利息亦應算至七筆土地過戶日止，其後即不應算入，又七筆土地對於農會貸款利息之分擔，亦應以在過戶日之前由前土地所有權人即上訴人負擔，在過戶日後由現登記所有權人康琇叁負擔，此在兩造間未就利息之約定，貸款利息之繳交有特別約定情形下，應為如上之計算，始符合情理。準此，上開（一）本金一千二百萬元之利息自八十八年十月十五日起至八十九年五月九日止應為二百四十六萬元。（二）本金一百萬元分就每張各二十五萬元借據所載之日期八十八年十月二十六日、同年十一月二十六日、同年十二月二十四日、八十八年二月二十五日分別起算至八十九年五月九日止之利息為四萬八千五百元、四萬一千元、三萬四千元、一萬八千七百五十元。（三）本金五十萬元應就借據上所載之日期八十九三月二十七日起算至八十九年五月九日止之利息為二萬一千五百元。（四）壽豐鄉農會借款本金二千五百萬元自八十九年四月二十二日起至八十九年十月二十二日止之利息為一百十二萬五千元，該利息其中自八十九年四月二十二日起至八十九年五月九日止部分應由上訴人負擔，其餘部分則應由乙○○之配偶康琇叁負擔，故應由上訴人負擔部分之利息經計算為十一萬零五十元。即另七筆土地在花企吉安分行貸款本金為三百萬元，亦為兩造所不爭執。依民法第三百二十三條前段、第三百二十二條第二款之規定，本件志學段七筆土地最後商定（即第二份買賣契約）之買賣總價金四千四百萬元，乙○○自得先以前開計算之利息先行抵充，其次再依序以該七筆土地向花企吉安分行貸款三百萬元，向壽豐鄉農會貸款二千五百萬元之本金抵充，再其次則以乙○○貸與上訴人之借款本金五十萬元、一百萬元、五百萬元、四百萬元、三百萬元依序抵充。依上開抵充之先後順序，則先抵充全部利息後，買賣價金僅賸四千一百二十六萬六千二百元，再抵充向花企吉安分行貸款三百萬元及向壽豐鄉農會之貸款本金二千五百萬元後，再以乙○○貸與上訴人之本金五十萬元、一百萬元（此之一百萬元先為貸與上訴人之借款，其後充為土地買賣價金之一部即尾款一百萬元，應無不可）、五百萬元、四百萬元後僅賸二百七十六萬六千二百元，最後乙○○以本件系爭志新段房地所設定之三百萬元抵押權所擔保之債權本金三百萬元中之二百七十六萬六千二百元抵充即已足夠志學段七筆土地之買賣總價金，則乙○○上述抵押權所擔保之債權本金尚餘二十三萬三千八百元。則上訴人所主張丙○○尚欠其尾款一百萬元未付，其已付清系爭志新段房地抵押權三百萬元云云，均非實在，從而，其訴請丙○○給付一百萬元，乙○○塗銷系爭三百萬元抵押權登記，即不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人向花企吉安分行貸款僅係二百九十萬元，有該銀行授信申請書、放款存戶卡及繳息扣款明細可考，原審竟以三百萬元列計上訴人積欠被上訴人之本金，即有卷證不符之違法。又被上訴人乙○○係於上訴人與丙○○於八十八年十月二十五日簽訂買賣契約後，分別於同年月二十六日、同年十一月二十六日、同年十二月二十四日、八十九年二月二十五日各給付二十五萬元，為原審所確定之事實，則乙○○給付該一百萬元係基於借貸或給付尾款之意，攸關丙○○是否應給付該一百萬元尾款，並被上訴人得否將之列入借款計算利息，因而影響系爭抵押權應否塗銷，原審疏未調查審認，顯有疏漏。次查上訴人僅餘系爭志新段房地及志學段七筆土地，且均就所負債務設定擔保物權，為清償債務，乃將系爭志學段七筆土地作價交由被上訴人承受，作價金額係經乙○○計算所積欠之全部債務後所簽訂，上訴人主張伊與乙○○間之債權債務關係因而全部消滅，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅云云，原審疏未審認澄清，遽為上訴人不利之判斷，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 謝 正 勝
法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女法官 袁 靜 文法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 七 月 四 日
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