最高法院民事判決 九十五年度台上字第一四號
上 訴 人 甲○○即鄧艾
1弄4訴訟代理人 陳清華律師被 上訴 人 花蓮區中小企業銀行股份有限公司法定代理人 林鈞銘訴訟代理人 廖學忠律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十三年四月二十二日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（九十二年度重上字第四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十七年十一月十六日向被上訴人購買坐落花蓮市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），價金為新台幣（下同）五百六十五萬元，伊已給付一百一十五萬元自備款，並以系爭土地設定最高限額九百萬元抵押權（下稱系爭抵押權）向被上訴人貸得四百五十萬元給付尾款，嗣因無力清償抵押貸款，被上訴人據以聲請台灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）准許拍賣抵押物之裁定，並聲請該院以九十一年度執字第五五五七號強制執行事件，對於伊實施強制執行。惟兩造為確保系爭土地得以興建房屋，於契約第十條特別約定，該土地若不能興建房屋，雙方合意契約自行失效，被上訴人須無息退還伊已付價款，並約定被上訴人同意貸予伊建築融資三百萬元。詎伊於八十八年六月七日檢附相關文件資料向主管機關即花蓮縣政府建設局申請建築執照，卻遭該局以「未臨建築線」為由，拒發建築執照，而無法興建房屋。依約解除條件已成就，且不符合契約預定之效用，兩造間之買賣契約無待解除，即自行失效。伊對被上訴人取得返還價金之債權，與積欠被上訴人之抵押貸款主張抵銷，因而上開執行名義成立後，有消滅或妨礙被上訴人請求之事由發生，伊得依強制執行法第十四條規定提起債務人異議之訴。又被上訴人遲延未給付建築融資，經伊催告仍不履行，伊乃於九十一年四月十一日以存證信函向被上訴人表示解除契約，自得依民法第二百五十九條、第二百六十條規定，請求被上訴人返還已付價金五百六十五萬元及賠償貸款利息六十七萬零七百六十五元、代書費二萬三千四百零九元及地價稅一萬六千一百六十八元，共計七十一萬零三百四十二元之損害，與伊所負貸款債務抵銷後，被上訴人尚應給付伊一百八十六萬零三百四十二元，且被上訴人對伊之系爭抵押債權已不存在，亦應塗銷系爭抵押權登記等情。先位聲明：求為⑴撤銷花蓮地院九十一年度執字第五五五七號拍賣抵押物事件所為強制執行程序。⑵命被上訴人塗銷系爭抵押權登記。⑶命被上訴人給付一百八十六萬零三百四十二元，並加付法定遲延利息之判決。另主張縱認系爭土地買賣契約解除條件已成就或解除契約為無理由，依契約第十條特別約定事項第二項約定，被上訴人亦應給付伊建築融資三百萬元等情。備位聲明：求為命被上訴人給付三百萬元，並加付法定遲延利息之判決（第一審判決上訴人全部敗訴後，上訴第二審，於原審訴訟中，因上開強制執行程序已終結，而撤回先位聲明⑴、⑵二項請求及備位聲明部分之上訴，僅請求命被上訴人給付一百八十六萬零三百四十二元本息。
上訴人撤回上開第二審上訴部分，已告確定）。
被上訴人則以：系爭土地地目建，為住宅區，雖未臨建築線，無法單獨興建房屋，但上訴人提出之興建計劃，已與其他土地合併使用，將未臨建築線之障礙排除，且同意以土地現況點交，簽約時，已知該土地未臨建築線，自不能再主張不符契約預定之效用，以不能興建房屋為由解除契約。關於建築融資之約定，在上訴人不再興建房屋及無法提供土地作為擔保之情形下，已不符申請建築融資之要件，伊並無給付遲延情事。上訴人未按期償還抵押貸款利息，伊聲請拍賣抵押物強制執行，乃屬權利之行使。又上訴人迄未償還抵押貸款本息，伊之抵押債權仍然存在，其提起債務人異議之訴，請求撤銷強制執行程序及命伊塗銷系爭抵押權登記，於法不合；且系爭土地遭拍賣，與伊未貸予建築融資無涉，上訴人請求伊賠償其損害，亦屬無據等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，固提出系爭土地買賣契約書、土地登記簿謄本及申請建築執照證明等件為證，且上訴人因積欠被上訴人抵押貸款利息，致被上訴人聲請拍賣抵押物強制執行，經第一審調閱花蓮地院九十一年度執字第五五五七號執行卷宗查核屬實。惟查契約第十條特約事項第一項固約定「雙方約定本標的須確為建築用地，若不能興建房屋，則雙方同意本約自行失效」。而系爭土地地目建，為住宅區，有土地登記簿謄本、花蓮縣花蓮市公所簡便行文表各一份可稽。該土地未臨建築線乙節，上訴人亦自承其於八十八年六月七日向花蓮縣政府建設局申請建築執照時，即已知悉，則系爭土地未臨建築線，乃兩造契約成立時業已確定之事實。該土地如符合契約第十條第一項之約定，依最高法院六十八年台上字第二八六一號判例意旨，該約定屬既成條件，而非民法第九十九條所定解除條件。再者，系爭土地雖未臨建築線，無法單獨申請建造執照，但上訴人於八十八年間已知悉，仍以系爭土地與訴外人葉國煌訂立合建契約，訂明系爭土地與同段四五四之
九、四五四之一○、四六○之一地號土地合併興建房屋，並提出建造執照申請，已符合建築基地臨建築線規定，得申請建造執照等情，有上訴人提出之合建契約書、興建計劃概要、花蓮縣政府九十二年五月十五日函可稽。足見系爭土地符合契約第十條特約事項第一項所訂「可以興建房屋」之約定。上訴人另主張被上訴人遲延未依約給付建築融資三百萬元，伊依民法第二百五十四條規定得解除契約云云，固提出同意書為證，惟被上訴人否認該同意書之真正，上訴人又未舉證證明該文書為真正，自難認其上述主張為真實。況系爭土地現為葉國塘所有，已非上訴人所有，有土地登記簿謄本可稽，縱上訴人主張被上訴人遲延未給付建築融資等情非虛，則因系爭土地已移轉登記與第三人，上訴人之契約解除權即已消滅，亦不得再主張解除契約。上訴人主張系爭土地買賣契約因解除條件已成就而失效，或契約解除，均不足採。則其先位聲明，請求撤銷上開強制執行程序，並命被上訴人塗銷系爭抵押權登記及給付一百八十六萬零三百四十二元本息，即無理由，應予駁回。其次，契約第十條特約事項第二項約定「乙方（即被上訴人）同意就本標的土地款願貸款予甲方（即上訴人）四百五十萬元，建築融資願貸予甲方三百萬元」等語。而上訴人已依約向被上訴人貸得四百五十萬元，為兩造所不爭，且依該條項前段為土地款之貸款，後段為建築融資之記載，上開約定之解釋，自應參酌被上訴人即銀行業者對「建築融資」之貸款要件，始能符合兩造立約時之真意。又上訴人為地緣建設有限公司（下稱地緣建設公司）之股東，該公司曾向被上訴人辦理建築融資，有地緣建設公司之公司登記事項卡及會議記錄各一份足稽。上訴人對申請建築融資之要件，應知之甚詳。而申請建築融資須提供土地設定第一順位抵押權登記，有被上訴人提出之建築融資業務資料可按。惟系爭土地既已設定第一順位抵押權，現非上訴人所有，且經被上訴人聲請法院查封拍賣中，自不符合建築融資申請之要件，則上訴人依契約第十條特約事項第二項約定，備位聲明，請求被上訴人給付建築融資三百萬元本息，亦無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人於第一審先位聲明除請求命被上訴人給付一百八十六萬零三百四十二元本息外，並訴請撤銷上開強制執行程序及命被上訴人塗銷系爭抵押權登記，暨備位聲明請求被上訴人給付建築融資三百萬元本息，經受「全部」敗訴之判決而上訴於原審時，雖其九十二年八月二十七日之上訴理由狀仍為相同之聲明（請求），未作任何變更（見原審卷第五頁、第六頁），但旋於九十三年三月十六日之上訴理由狀陳稱「系爭土地業經法院拍定在案，強制執行程序已終結，已無撤銷該強制執行程序及塗銷系爭抵押權登記之必要；又融資貸款之請求，系爭土地既已拍定，所有權易主，則其請求給付融資貸款，亦已失其附麗，是故本件僅債務不履行損害賠償請求權可得主張」等語。聲明（請求）變更為「被上訴人應給付上訴人一百八十六萬零三百四十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。該書狀並經原審於同年三月十九日送達被上訴人，有送達證書足稽（見原審卷第五六頁至第五八頁）。則其對先位聲明撤銷上開強制執行程序及命被上訴人塗銷系爭抵押權登記，暨備位聲明部分撤回上訴之意思表示，應已發生撤回上訴之效力。乃原審未察，竟將第一審判決「全部」審理，予以維持，對上訴人上述撤回上訴部分為判決，即有違誤。其次，上訴人於第一審主張，兩造約定系爭土地不符契約預定效用時，買賣契約自行失效，無須另為解除之意思表示；系爭土地買賣契約亦因解除條件成就而失其效力云云（見一審卷第六五頁、第六七頁）；又稱被上訴人未依契約第十條特定事項第二項約定核撥融資貸款，經伊催告後仍不履行，伊自得依法解除契約，請求被上訴人返還已付價金及賠償損害云云（見一審卷第七頁）；嗣於原審謂本件僅債務不履行損害賠償請求權可得主張，請求被上訴人給付一百八十六萬零三百四十二元及其法定遲延利息云云（見原審卷第五七頁、第五六頁），本件上訴人究係基於何種法律關係請求？原審並未推闡明晰，即逕行判決，亦有未合。末查，上訴人於原審主張：系爭土地現雖非以伊名義登記，然登記於訴外人吳秀慧名下（嗣因吳秀慧死亡，由其夫葉國塘繼承），乃應合建投資人葉國煌要求，為確保其投資權益而辦理，性質上為「所有權讓與擔保」，並非「所有權移轉」，葉國煌已承諾日後定會配合解除契約回復原狀相關手續；葉國塘業已書立切結書並提供印鑑證明及於土地登記申請書等文件上用印，交付伊收執，保證配合辦理系爭土地過戶移轉登記手續。足證系爭土地並無被上訴人所謂有民法第二百六十二條「不能返還受領之給付物」之情形，伊之解除權並未消滅云云（見一審卷第一八八頁、原審卷第九頁）。原審就上訴人此項攻擊方法，並未說明其取捨意見，遽以上開理由為上訴人不利之判斷，尤有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又查，上訴人於原審就先位聲明撤銷上開強制執行程序及命被上訴人塗銷系爭抵押權登記，暨備位聲明部分撤回上訴，已告確定，本院自無庸予以發回，僅就其中關於駁回上訴人請求被上訴人給付一百八十六萬零三百四十二元本息部分判決予以發回原審。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來法官 黃 秀 得法官 吳 謀 焰法官 顏 南 全本件正本證明與原本無異
書 記 官最高法院民事裁定本院上開判決主文欄應更正為：「原判決廢棄，其中關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣一百八十六萬零三百四十二元本息部分，發回台灣高等法院花蓮分院。」中 華 民 國 九十五 年 一 月 十八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來法官 黃 秀 得法官 吳 謀 焰法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 十九 日
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