最高法院民事判決 九十五年度台上字第一四○二號
上 訴 人 德寶營造股份有限公司
號8樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃順天律師被 上訴 人 甲○○○○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 盧建宏律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十三年十一月四日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十三年度上字第三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷中華民國仲裁協會九十一年度仲聲信字第九十三號仲裁判斷書所為命被上訴人給付上訴人新台幣七十二萬五千九百十五元及駁回上訴人其餘請求部分之仲裁判斷暨該訴訟費用部分廢棄。
右開廢棄部分被上訴人之第二審上訴駁回。
原判決關於撤銷台灣澎湖地方法院九十三年度仲裁字第一號民事裁定准上訴人對被上訴人強制執行新台幣七十二萬五千九百十五元及該訴訟費用部分廢棄。
其他上訴駁回。
改判部分之第二審及第三審訴訟費用由被上訴人負擔；駁回其他上訴部分之第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國九十年十月十六日訂定「九十年度四角形水泥人工魚礁及電桿礁工程採購契約」（下稱系爭契約），由上訴人承攬人工魚礁之製作，兩造並約定就合約所生爭議得交付仲裁。嗣雙方發生損害賠償及展延工期爭議，上訴人就此爭議向中華民國仲裁協會聲請仲裁，經該協會於九十二年七月二十一日以九十一年仲聲信字第九十三號仲裁判斷，命伊給付上訴人新台幣（下同）三百零七萬七千三百七十二元，其中二百三十五萬一千四百五十七元自九十一年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘之請求駁回（下簡稱系爭仲裁判斷）。然兩造就交付仲裁之協議及仲裁程序中皆未約定仲裁判斷得依衡平原則為之，惟系爭仲裁判斷中，關於鐵模製作與鐵模承租間價差二百三十五萬一千四百五十七元及其利息，應由伊給付部分，其判斷理由為上訴人未依伊編列之鐵模租用方式施作系爭工程，而改以新訂製方式，係屬不得已，依政府採購法第六條第一項所揭示之公平合理原則及民法第一百四十八條第二項誠實信用原則，就不可歸責於上訴人所增加之成本，自應予補償云云，係違反當事人之意思，適用衡平原則為判斷，其仲裁程序違反仲裁法第三十一條之規定，爰依同法第四十條第一項第四款為請求等情，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。
上訴人則以：系爭仲裁判斷係依據政府採購法第六條第一項及民法第一百四十八條第二項之規定，應由被上訴人給付，仍屬法律仲裁判斷之範疇，並非適用衡平仲裁等語，資為抗辯。
原審審理結果以：查兩造於本件仲裁判斷時，並未合意適用衡平仲裁判斷；上訴人承攬系爭合約，因被上訴人未給付部分工程款等，及上訴人施作人工魚礁時查無可出租之鐵模，乃另行訂製鐵模進行施工，就額外訂製鐵模之費用，向被上訴人請求，上訴人就此爭議向中華民國仲裁協會聲請仲裁，經該協會於九十二年七月二十一日以九十一年仲聲信字第九十三號仲裁判斷，命被上訴人給付上訴人三百零七萬七千三百七十二元，其中二百三十五萬一千四百五十七元自九十一年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人其餘之請求駁回等事實，為兩造所不爭執。本件訴訟之爭點在於系爭仲裁判斷中，關於鐵模製作與鐵模承租間價差二百三十五萬一千四百五十七元，應由被上訴人給付部分，是否適用衡平仲裁，而違反仲裁法第三十一條之規定，得依同法第四十條第一項第四款之規定撤銷仲裁判斷。按國家之仲裁制度有二，即法律仲裁與衡平仲裁。前者，仲裁庭應依據法律為判斷。後者，仲裁庭依據法律為判斷時，發現適用法律之嚴格規定，於當事人間將產生不公平之結果時，如經當事人明示合意授權者，仲裁庭即得不依法律之嚴格規定，而基於衡平之考慮，改適用一般公平原則為判斷，此即所謂衡平仲裁制度。又衡平判決係法律無明文規定之情形下，探求立法之真意，本於一般原則，類推適用相關法律規定而作成之判決，與衡平仲裁，二者迥然有別。系爭仲裁判斷中，關於鐵模製作與鐵模承租間價差二百三十五萬一千四百五十七元及其利息部分，是否應由被上訴人負擔部分，在仲裁判斷書理由項下第貳點、一之（二）之３中雖敘明：「系爭工程須以鐵模施作，惟被上訴人發函要求上訴人以鐵模施作時，上訴人僅於市面購得150㎝ｘ150㎝鐵模十組，至於150㎝ｘ150㎝鐵模四十組及200㎝ｘ200㎝鐵模五十組，澎湖地區境內確無廠商可提供鐵模出租，至於模具進場時程表僅係預定時程，要難執此認定已於該表所定時間租得鐵模，衡情若上訴人可承租鐵模，當無增加成本另行下單製作之理，職是，上訴人未依被上訴人所編列之鐵模租用方式施作系爭工程，而改以新訂方式，確屬不得已，揆諸政府採購法第六條第一項所揭示之公平合理原則及民法第一百八十四條第二項誠實信用原則，就不可歸責於上訴人所增加之成本自應予補償，方屬合理，從而，上訴人請求鐵模製作與鐵模承租間之價差二百三十五萬一千四百五十七元及其利息部分之主張，應屬有據」等語。惟查就系爭契約是否須以鐵模製作一節，仲裁判斷書理由項下第貳點、一之（一）之３中說明：「被上訴人投標系爭工程時所提出之包商單價分析表，當中關於號數５及號數６之『魚礁製作及組拆』，皆列有『鐵模租金』、『鐵模組篩拆及油料』之工料項目，可知上訴人於投標時係以鐵模承租價格為基準，以計算工程成本及投標價格，從而，上訴人於投標時應已知悉系爭工程須以鐵模製作，而非木模」等語，系爭仲裁判斷係依據兩造系爭契約認定上訴人應以鐵模製作人工漁礁。系爭契約須以鐵模製作人工魚礁，為上訴人於投標時已知悉，不論以租用方式或另行製作，上訴人於投標前應已審慎考量過成本風險，將鐵模之成本估入契約總價金。且系爭契約第四條第二項第一款約定：契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施做之實際數量。第二款約定：採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。是依系爭契約之約定，上訴人完成履約必須以鐵模為之，縱因無法承租而須製作，亦不得對被上訴人請求加價。依系爭契約之約定，上訴人不得就完成履約所必須之鐵模製作與鐵模承租之價差，請求被上訴人負擔。系爭契約關於價金之約定，既已明確，並無當事人間之契約內容或約定不明，而須解釋之情事。系爭仲裁判斷未適用兩造契約之約定，反而仲裁上訴人可請求被上訴人給付上揭差價二百三十五萬一千四百五十七元及利息，雖形式上引用民法第一百四十八條誠實信用原則及政府採購法第六條第一項之公平合理原則為判斷，未記載引用衡平仲裁原則，惟實質上已排除契約約定應適用之法律仲裁，而係以仲裁法之衡平原則為判斷之衡平仲裁。因兩造並未明示同意適用衡平仲裁，從而被上訴人認本件仲裁判斷係違反當事人之意思，適用衡平原則為判斷，其仲裁程序違反仲裁法第三十一條之規定，依同法第四十條第一項第四款，請求撤銷系爭仲裁判斷，為有理由。又按仲裁判斷經法院撤銷者，如有執行裁定時，應依職權併撤銷其執行裁定，仲裁法第四十二條第二項定有明文。而得依職權將仲裁判斷之執行裁定一併予以撤銷者，惟有以判決撤銷仲裁判斷之法院始得為之。系爭仲裁判斷經上訴人聲請台灣澎湖地方法院（下稱澎湖地院）以九十三年仲裁字第一號民事裁定准予強制執行，而系爭仲裁判斷既經撤銷，自應依職權併撤銷其執行裁定等詞，爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判撤銷系爭仲裁判斷，及撤銷澎湖地院九十三年仲裁字第一號民事裁定。
關於廢棄部分：
查系爭仲裁判斷所為駁回上訴人其餘請求部分，被上訴人係受有利之仲裁判斷，其訴請撤銷，即屬欠缺權利保護要件。第一審判決駁回被上訴人此部分之訴，雖非以此為理由，然其結果並無不當，應予維持。原審未察，將此部分之第一審判決廢棄，併就系爭仲裁判斷此部分亦予撤銷，即有違誤。原判決此部分，上訴人求予廢棄，非無理由，應予准許，並由本院自為判決，駁回被上訴人此部分之第二審上訴。次查仲裁判斷係命被上訴人給付上訴人三百零七萬七千三百七十二元，依仲裁判斷書所載，此一金額係由「鐵模製作與鐵模承租間價差二百三十五萬一千四百五十七元」、「有關延遲開標部分之違約罰款應扣除十八萬五千三百四十元」、「有關電桿礁瑕疵部分之逾期違約罰款應扣除九萬二千六百七十元」及「違約金酌減四十四萬七千九百零五元」等四部分合計所計算出。被上訴人於第一審起訴及上訴原審時，雖請求均予以撤銷，惟於九十三年十月二十一日原審言詞辯論期日時，表明僅就上述第一項鐵模製作與鐵模承租間價差二百三十五萬一千四百五十七元本息部分，繼續主張系爭仲裁判斷違反當事人之意思適用衡平原則為判斷，其他三部分關於系爭仲裁判斷有不附理由之違法及於詢問終結前未使當事人陳述部分，不再主張（參見原審本案卷第六四、六五、一一九、一二○頁），原判決理由欄亦敘明本件爭點在於系爭仲裁判斷中，關於「鐵模製作與鐵模承租間價差二百三十五萬一千四百五十七元由被上訴人給付部分」，是否適用衡平仲裁，亦未審酌系爭仲裁判斷中其餘三部分七十二萬五千九百十五元應否撤銷，仲裁判斷此七十二萬五千九百十五元部分自不應予以撤銷，乃原審未察，亦將此部分之被上訴人在第一審敗訴判決廢棄，併就系爭仲裁判斷此部分，亦予撤銷，亦有違誤。原判決此部分亦應予以廢棄，並由本院自為判決，駁回被上訴人此部分之第二審上訴。又查關於延遲開標部分之違約罰款應扣除十八萬五千三百四十元、電桿礁瑕疵部分之逾期違約罰款應扣除九萬二千六百七十元、違約金酌減四十四萬七千九百零五元等三部分之仲裁判斷，既不應撤銷，澎湖地院依仲裁法第四十二條第二項之規定所為九十三年仲裁字第一號民事准予強制執行裁定，關於仲裁判斷此部分自不應撤銷，乃原審併予撤銷，亦有違誤，原判決此部分亦應予廢棄，以臻適法。
關於駁回其他上訴部分：
原審以前揭理由，就上訴人其他上訴部分，為其敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，謂本件仲裁判斷仍屬「法律仲裁」判斷之範疇，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項第一款、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 六 月 三十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 謝 正 勝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 七 月 十二 日
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