最高法院民事判決 九十五年度台上字第一六八一號
上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○共 同訴訟代理人 張 秀 夏律師被 上訴 人 嘉新食品化纖股份有限公司法定代理人 丙○○○訴訟代理人 紀 鎮 南律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十四年八月二日台灣高等法院第二審判決（九十四年度上字第二八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊等分別於民國八十年九月九日與被上訴人（原名嘉新麵粉飼料油脂股份有限公司，八十五年七月二日更名如上）簽訂買賣契約（下稱系爭契約），向被上訴人購買其興建坐落於台北縣中和市○○段尖由腳小段二八之二一等地號土地上之「力霸山河大廈」B2棟九樓及一四樓建物暨基地應有部分（下稱系爭房地），總價金均為新台幣（下同）一千零二十五萬元。伊等各已依約繳付價款二百零四萬八千元，依系爭契約第六條約定及銷售廣告內容，被上訴人應於八十五年六月前完工並交付系爭房地予伊等。乃被上訴人延至八十六年三月二十二日始取得使用執照，建物完工後，復有門廳設計與廣告內容不符、樓層高度不足、廣告圖中家具配置圖無法實際施行、擅自增加戶數、下層車位灑水設計不足等瑕疵，致使實品屋與廣告內容及樣品屋大不相同，伊等業於八十六年及八十七年間多次以書函通知被上訴人儘速補正，並行使同時履行抗辯權，暫不支付尾款及辦理銀行貸款手續。詎被上訴人竟以伊等未給付尾款為由，於八十七年十月七日解除契約，且沒收伊等繳付之全部價金充為違約金，其片面違法解約並不合法，伊等自得依民法第三百五十九條規定，以訴狀繕本送達被上訴人為解除契約之意思表示。另被上訴人已將系爭房地出售致陷於給付不能，伊等亦可依民法第二百五十六條規定，以上訴理由狀繕本之送達為解約之意思表示。縱認被上訴人解約為合法，該沒收之違約金顯有過高情事，伊等更得請求酌減至二十七萬八千六百三十四元等情，爰依民法第二百五十九條及第一百七十九條規定，求為命被上訴人給付伊等各二百零四萬八千元，並均自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭契約已因上訴人違約在先，經伊於八十七年十月八日分別以存證信函向上訴人為解約之意思表示，並依系爭契約第十一條、第十四條沒收上訴人已付之價金充作懲罰性違約金及對伊之損害賠償，上訴人於同年十月九日收受送達，依法已生解約及沒收之效力，該沒收之違約金並無過高情事等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件被上訴人銷售廣告固有「八十五年六月力霸山河完工」之登載，但該廣告記載「本資料僅供參考」，且非系爭契約之附件。況消費者保護法係八十三年一月十一日公布施行，系爭契約係八十年九月間訂立，亦無該法之適用。且依系爭契約第六條約定，系爭建物有無遲延完工，應以契約約定為計算之方式。被上訴人抗辯其自八十一年三月二日報准開工，至八十六年三月二十二日取得使用執照，施工期間計一千八百四十七個日曆天，依中央氣象局中和市南勢角氣象站所測得之降雨量表統計結果，其中下雨天有八百二十六天，未下雨天一千零二十一天，若再扣除契約所定應予扣除不計入工期之國定假日、民俗節日等不能工作之天數，實際施工作天當較一千零二十一天更少，有其提出之建造執照、使用執照及該氣象站逐月逐日氣象資料可稽，堪信為真。上訴人以被上訴人遲延完工達三百四十七日，每逾一日應給付所繳房地價款千分之一為罰金，各得請求被上訴人給付七十一萬零六百五十六元，其得以此主張同時履行抗辯，拒絕剩餘價金之給付云云，即非可採。又上訴人提出之被上訴人銷售廣告雖有9FL-10FL間320 之圖示，然該項圖示並未繪出樓地板厚度，亦未標示該高度係指「室內高度」，僅概括標示 9F-10F間為320。況該廣告上記載「本資料僅供參考」，且非系爭契約之附件，自難依該廣告圖示認系爭建物扣除樓地板之「室內高度」應為三米二十。參以被上訴人申請興建系爭大樓時經核准之建造執照，其地上第二層至第三十三層各層高度均為三米二十，且施工完成後，系爭大樓地下第二層至第三十三層各層之樓層高度確為三米二十等情，亦有建造執照及使用執照可稽，上訴人指系爭建物有「室內高度不足」之瑕疵，其得行使同時履行抗辯權，亦不足採。另上訴人主張系爭大樓地下室停車位消防設施不足，未據提出證據為證，已難認為真正，參酌被上訴人抗辯台北縣消防局曾於八十五年七月十日對系爭大樓之消防安全設備加以檢查，復於八十六年五月二十一日對系爭大樓之消防安全設備進行檢查，其結果均為合格，並提出該消防局函為證，上訴人執此行使同時履行抗辯，殊乏依據。再依上訴人委託律師所發八十六年七月二日函，可知被上訴人同年五月二日即通知上訴人辦理貸款事宜，上訴人未依約辦理。且依上訴人委託律師所發同年七月三十一日函，可知上訴人已收受被上訴人同年七月十九日催告上訴人應於十日內辦理繳交未付之自備款、貸款等同時辦理交屋手續之函文，足見上訴人已違反契約第十一條及第十四條約定，被上訴人分別於八十七年十月八日以存證信函，指上訴人未於被上訴人催告期限內辦理過戶對保及交屋手續或給付積欠價金，解除系爭契約並沒收已付價金，即與系爭契約及民法第二百五十四條規定無違，上訴人分別於同年十月九日收受該存證信函，已生合法解約之效力。上訴人復依上開規定主張解除契約，並請求被上訴人返還已付價金，即屬無據。其次，上訴人主張被上訴人沒收之違約金過高，應酌減至二十七萬八千六百三十四元一節，按系爭契約第十一條約定之違約金，核其性質屬損害賠償總額之預定，故該違約金是否過高，應審酌上訴人不履行債務，被上訴人所受下列之損害及所失利益為準：㈠依財政部公布之七十九年度至八十五年度「營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」有關「房屋興建投資」部分之投資純利潤觀之，以系爭房地買賣總價及上開歷年最低純利率百分之十四計算，被上訴人就上訴人違約所失利益金額應各為一百四十三萬五千元。㈡被上訴人提出委託銷售合約書、統一發票，固堪認其給付仲介報酬費用三十萬七千五百元，但依上開委託銷售契約第九條第一項約定，應按底價百分之二計算報酬，是被上訴人支付銷售公司佣金之損害各為二十萬五千元。㈢被上訴人指上訴人未依約於八十六年九月十八日繳納價款八百二十萬八千元受有利息損害部分，依系爭契約第八條約定及相關之函，被上訴人認上訴人應自八十六年九月十八日起負遲延之責為可採，且系爭契約經被上訴人於八十七年十月九日解除，該解約後之損害即非在審酌之列，被上訴人所受利息之損害為自八十六年九月十八日起至八十七年十月八日止共四十三萬四千零十二元，總計被上訴人所受上開之損害共為二百零七萬四千零十二元，較其沒收上訴人分別給付之價款二百零四萬八千元為高，上訴人指該違約金過高，尤無可取。從而，上訴人依解除契約後回復原狀及酌減違約金後不當得利之法律關係，請求被上訴人各返還二百零四萬八千元本息，均非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查系爭契約第六條載明：「施工期限：㈠乙方（被上訴人）應自正式開工之日起一千五百工作天完工，如超過一千五百工作天完工，每逾一日乙方應予甲方（上訴人）所繳房地款千分之一作為罰款，但第六條第㈡款不在此限。下列之天數應予扣除不計：⒈國定假日。⒉民俗節日：中元節一天、冬至一天、中秋節一天、春節自除夕日起至初九止計十天。⒊下雨、颱風等不能施工時之天數」云云（見一審卷八頁），上訴人就該施工期限之約定，曾於原審迭次主張：被上訴人認下雨八百二十六天應自施工期間扣除，但其提出之雨量表中有降雨近二公釐以下，甚或五公釐以下者甚多（雨量稀少不致影響施工之雨日約計有二百四十八日），該雨日並無影響施工，不應自施工期間扣除。且該雨量表未標示下雨時間為上午或下午或是深夜，逕依該雨量表認應扣除下雨八百二十六天，不無率斷。依系爭契約第六條，必以下雨、颱風等「不能施工」時之天數始得扣除等語（分見原審卷㈠三三、三
四、一五五、一五六、一七一頁及同卷㈡九五頁），原審對上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，遽行判決，已有判決不備理由之違法。又關於應否酌減違約金部分，原審一面以財政部「營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」房屋興建投資之歷年最低純利率百分之十四計算被上訴人所失利益金額各為一百四十三萬五千元，該以純利之計算，即已扣除其自行負擔之銷售佣金等管銷成本，卻一面又以被上訴人支付銷售公司佣金各二十萬五千元應併計為其損害，不無重疊而矛盾，亦有可議。上開各該事實，均有不明，原審未遑詳為深究，徒以上開理由而為上訴人不利之論斷，尤非無再進一步推求之必要。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 十四 日
Ｋ