最高法院民事判決 九十五年度台上字第一六八三號
上 訴 人 國城建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡東賢律師
吳文淑律師馮基源律師被 上訴 人 高雄市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 盧世欽律師上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國九十四年七月二十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十三年度重上字第三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由查，本件上訴人上訴第三審後，被上訴人法定代理人於民國九十四年九月二十六日變更為甲○○，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
本件上訴人主張：伊於八十九年三月三十日標得被上訴人所屬建設局市場管理處「灣市廿八市有市場用地獎勵投資興建市場」工程（下稱系爭工程），兩造乃於八十九年五月三十日簽訂「市有市場用地獎勵投資興建市場契約書」（下稱系爭契約），約定被上訴人提供基地及工程設計規劃圖，由伊出資及負責施工。伊已依約捐贈市府建設費新台幣（下同）十萬元、支出交通衝擊評估費五十萬元、給付設計規劃圖費用一千零八十四萬九千八百四十九元予被上訴人，並提供面額計二千一百萬三千四百十一元之台灣土地銀行定期存單二紙設定質權予被上訴人，作為履約保證金之用。被上訴人竟於九十一年八月十四日發函，以伊未於簽約日起六個月期限內申請建築執照並開工為由終止契約，向台灣土地銀行行使質權，沒收伊提供之履約保證金。然系爭工程無法於期限內取得建照及開工，係因被上訴人提供之設計規劃圖不符合當時法令規定，又未要求建築師變更設計所致，伊並無可歸責事由，故被上訴人終止系爭契約並不合法。縱認契約已經被上訴人終止，被上訴人亦應依高雄市獎勵投資興建市場自治條例（下稱自治條例）第十四條但書之規定，將保證金返還伊。而伊於九十一年九月三日定期催告被上訴人依約交付合於法令之設計圖說，被上訴人並未履行，伊已於同年十一月二十七日依民法第五百零七條之規定解除系爭契約等情。爰依兩造間之契約關係，及民法第二百五十九條第二款之規定，求為命被上訴人返還伊給付之履約保證金二千一百萬三千四百十一元、建築設計費一千零八十四萬九千八百四十九元及捐贈之建設費十萬元，並賠償伊支出之交通衝擊評估費五十萬元，均加計法定遲延利息之判決（第一審除駁回上訴人交通衝擊評估費五十萬元本息部分外，其餘為上訴人勝訴之判決，被上訴人就其敗訴部分聲明不服。原審將第一審所命被上訴人給付部分之判決，關於給付金額超過六百萬三千四百十一元本息部分予以廢棄，駁回上訴人該部分之訴，並駁回被上訴人其餘之上訴）。
被上訴人則以：依系爭契約第九條及工程競標須知第十條之約定，伊於簽約收取建築工程設計圖相關費用時，伊與建築師間委託規劃設計契約（下稱規劃設計契約）之權利即讓與上訴人，伊並多次通知建築師讓與債權一事，建築師亦自上訴人得標之後，即與上訴人討論變更及修正設計方案事，故伊就系爭規劃設計契約之委任人權利，已經受任人同意而讓與上訴人。規劃設計契約於第五條約定伊在八十九年六月三十日前無經費或因故無法興建時即終止本契約。惟伊於同年五月三十日業與上訴人簽訂系爭契約，已將工程發包，故該規劃設計契約自無終止之原因，仍屬有效之契約。上訴人為具備建築專業之公司，對於圖面是否符合法令、得標後是否須為變更及修改等事實，均已得預見，且依系爭契約第九條及投標須知第十條之約定，修改工程設計圖說若增加建築師服務費，由得標之上訴人支付，況上訴人迄未提出修正、變更圖面之請求，自不得將未請領建築執照歸責於伊。伊多次函催上訴人申請建照及儘速開工，並召開相關會議請上訴人再與建築師洽商，上訴人仍未履約，伊始終止契約並沒收保證金。上訴人就系爭契約之終止有可歸責事由，且系爭保證金係違約定金性質，不得請求返還或賠償所給付之各該款項等語，資為抗辯。
原審將第一審所命被上訴人給付部分之判決，關於給付金額超過六百萬三千四百十一元本息部分予以廢棄，駁回上訴人該部分之訴，並駁回被上訴人其餘之上訴，無非以：按被上訴人於八十九年五月三十日與上訴人簽訂系爭契約，於八十四年五月十六日與鄭洲楠建築師事務所簽訂規劃設計契約；上訴人依系爭契約，業已給付市府建設費捐贈十萬元、設計規劃圖費用一千零八十四萬九千八百四十九元予被上訴人，支出交通衝擊評估費五十萬元，並提供面額計二千一百萬三千四百十一元之台灣土地銀行定期存單二紙設定質權予被上訴人，作為履約保證金之用。被上訴人於九十一年八月十四日發函，以上訴人未於簽約日起六個月期限內申請建造執照並開工為由終止系爭契約，於九十一年九月二十五日向台灣土地銀行行使質權，沒收上訴人提供之履約保證金。九十一年八月十四日被上訴人發函向上訴人終止系爭契約時，系爭工程尚未申請核發建造執照等，並不爭執。經查，依系爭契約第九條及工程競標須知第十條，上訴人與建築師間之規劃設計契約乃雙務契約，依契約之約定，其雙方各向對方所負主要契約義務各為：建築師應履行受委任之義務，上訴人則應給付規劃設計酬金，二者居於對待給付之地位。再依系爭契約及投標須知之約定內容，乃預由被上訴人委託建築師設計完成工程圖，再以該設計圖交付得標人，使據以為圖面之變更修改，僅保留核准之權限，實係為兼顧被上訴人發包市場多目標大樓工程之行政上目的及上訴人投資之利益，並使投標人於得標後得立即為圖面修改，儘速取得建照開工，並不在取代工程承攬人就設計圖應有之權利義務。是則，上訴人依系爭契約既應支付全部規劃設計酬金，自應取得依設計規劃契約所得對其相對人主張之全部權利，始足以達成設計規劃契約完成設計並請領建照等一貫之目的，故足認上訴人給付規劃酬金之同時，移轉讓與於上訴人，自不容予以割裂而認上訴人僅須就設計圖之施作與建築師共同負責，而無任何其他契約上之權利。而就兩造間讓與規劃設計契約之權利，被上訴人業於八十九年十二月二日發函建築師事務所，並各以副本通知上訴人或建築師，亦已向建築師及上訴人明示契約當事人移轉之旨。
故而，應認被上訴人就設計規劃契約之權利，已轉讓與上訴人。至於建築師事務所既於受被上訴人通知之後，即與上訴人陸續討論設計圖說之變更修正事宜，顯已同意由上訴人承受原來委任人之地位，自不因其後上訴人拒絕支付費用，乃拒絕配合辦理申領建造執照，而認等同於拒絕上訴人受讓人之地位。從而，應認建築師已受處理委任事務請求權讓與之通知，且已同意而與受讓之上訴人就設計圖說之修改為商議。次查，上訴人在參與本件工程投標時，已得自投標須知第一條獲悉被上訴人提供之設計圖不符合現行法令、得標後須修改以符合法令之資訊，且依投標須知第十條之規定，得標人須負擔修改費用。則上訴人投標之時，已得將修改所增加之費用一併計入營建成本估算，即其事先已明知被上訴人所提供之圖面不符合法令規定，且須負擔修改費用，仍願投標、簽約，依民法第三百四十七條準用第三百五十五條第一項規定之旨，自不得再主張被上訴人就所提供設計圖面不符合現行法令之瑕疵，應負擔保之責。況據證人鄭洲楠所稱內容，系爭設計圖之瑕疵仍屬得以補正，修改費用亦非不相當，且上訴人既受規劃設計契約權利之轉讓，原得請求建築師依約修改圖面至符合法令，而無上訴人所稱因被上訴人提供不符法令之設計圖致無法申請建照之情。而縱使依上訴人之主張認被上訴人仍應依約提供符合現行法令之設計圖，上訴人亦僅得通知被上訴人負擔修改之費用，非得認被上訴人仍應負促使建築師修改設計圖之義務。又查，系爭規劃設計契約第五條固約定：甲方在八十九年六月三十日前無經費或因故無法興建時即終止本契約。惟依該條文文義觀之，乃約定於是時被上訴人未取得營建之經費或有特定事故致無法進行工程之興建時，合約即自動發生終止之效力。而系爭工程無論是兩造或建築師，均未有任何一方主張因無經費或任何事故致工程無法繼續進行之事實，並經證人鄭洲楠稱本件在期限內標出去，所以沒有終止事由；雙方沒有主張終止。而上訴人既得標承作系爭工程，而未舉證證明其無經費或有任何特殊事故致無法履行系爭契約完成工程興建，核難認該規劃設計契約終止之條件已成就。從而，應認被上訴人於上訴人簽約給付設計規劃酬金之時，已將設計規劃契約之權利讓與上訴人，並經建築師同意，依民法第五百四十三條規定，已發生讓與之效力，上訴人依該設計規劃契約之約定，原得要求建築師修改設計圖以符合現行法令，並提出申請建造執照。惟因上訴人請求修改變更設計的範圍逾單純符合法令之要求，復不支付增加之費用，建築師乃拒絕配合，致簽約後逾六個月仍未能請領建照，上訴人就此實為有可歸責之原因。復查，按自治條例第十一條、第十四條第一項，且依競標須知第二十七、二十八條及第二十一條之規定可知，自治條例之相關規定，自可認屬系爭興建市場契約之一部分。而被上訴人於九十一年八月十四日據以發函通知終止雙方契約，合於上開規定，自已發生終止之效力。而兩造間之契約既經合法終止，上訴人自不得對已終止之契約再為解除，是其主張契約解除後，被上訴人應加計法定遲延利息，返還其所為給付，並賠償所受損害，即屬無據。末查，依系爭契約第五條、第八條約定及依競標須知第
十二、十四、十八條規定，上訴人於簽訂系爭契約時，所給付之保證金，核係承包商繳付予定作人之現金，用以作為履行契約之擔保，屬履約保證金性質，且既約定於逾期完工或未依約履行致遭解除或終止契約時，得由保證金扣抵罰款，或不予返還保證金，自亦兼具違約金之性質。又依兩造間契約或競標須知內容，均無任何關於上訴人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，應就履約保證金扣款之約定，即無從依當事人之意思認定履約保證金係屬懲罰性違約金之約定，應視為損害賠償總額預定性質之違約金。依系爭契約所示，被上訴人僅須提供基地予上訴人建築，上訴人則須提供資金興建系爭大樓，且除於簽約之時，依系爭契約第三條之約定捐贈被上訴人市政建設費十萬元，及依第九條約定給付一千零八十四萬九千八百四十九元之工程建築設計圖費用外，如工程完工後，被上訴人尚可依契約第三條第二、三款之約定，取得上訴人在基地上所興建大樓之地上一、二層及地下一層之產權，與上訴人按樓地板面積比例向被上訴人承租基地之租金利益。故而，上訴人因未如期申領建造執照，致被上訴人依上開自治條例規定終止系爭契約，而未能完成大樓之興建，被上訴人自受有未能取得合約第三條第二、三款約定利益之損失。至於違約金部分，爰審酌本件工程尚未實際施工，上訴人間終止系爭契約後，僅得另行招標發包施工，惟因兩造就工程糾紛仍在訴訟中，暫時未再招標發包，經被上訴人陳明。且系爭工程設計圖因社會經濟及市場形態變遷快速，歷經數年之後，幾無再為利用之價值，被上訴人其後如欲再為招標發包，勢須重新委託建築師為規劃設計，均導致拖延被上訴人利用市場大樓及收取租金之時點，且因無法依預定施政計劃利用系爭基地，延緩地方經濟發展，自受有相當之損害，及系爭基地面積三千五百五十平方公尺，上訴人繳納之保證金乃依基地公告現值百分之十計算等一切情狀，認兩造約定之違約金尚屬過高，應依職權酌減為一千五百萬元為當。故而被上訴人因上訴人違約而終止系爭契約，其所得扣抵之違約金，自以一千五百萬元為限，其就上訴人提供之定期存單行使質權，沒收全額保證金二千一百萬三千四百十一元，就逾一千五百萬元部分，自應返還上訴人。從而，上訴人請求被上訴人返還保證金，於六百萬三千四百十一元範圍內，為有理由，且上訴人於起訴前並未就此損害為任何之催告，則被上訴人給付遲延利息之義務，應自起訴狀繕本送達之翌日起即九十二年一月三十日起算，在此範圍內之請求，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查第一審所命被上訴人給付上訴人保證金部分之利息係自九十一年九月二十六日起算，原審對此於六百萬三千四百十一元範圍內予以維持，即利息部分仍自九十一年九月二十六日起算；惟原審復謂上訴人於起訴前並未就此損害為任何之催告，則被上訴人給付遲延利息之義務，應自起訴狀繕本送達之翌日起即九十二年一月三十日起算云云，前後即屬矛盾。又本件受託設計之建築師鄭洲楠事務所於九十一年七月十九日以九一高見鄭字第六八七號函致上訴人稱：本工程本所與高雄市政府建設局市場管理處已依雙方契約內容，將建築、水電、空調圖說經市場管理處審核同意，共將核准設計圖、工程預算書交市場管理處辦理競標手續，完成本所任務，因此雙方勞務契約視同休止．．等語（見一審卷第二九七頁）。若建築師與被上訴人就系爭工程之規劃設計關係已休止，則何有同意將規劃設計權利轉讓予上訴人之可言？況證人即本件受託設計之建築師鄭洲楠證稱：不同意契約主體變更為上訴人等語（見原審卷第一宗第七二頁）。究其實情如何，則有發回詳查之必要。上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 十四 日
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