最高法院民事判決 九十五年度台上字第一六八七號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳進會律師被 上訴 人 甲○○即方上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十四年八月二十四日台灣高等法院第二審判決（九十三年度上字第九九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人變更之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國八十七年四月一日合夥在台北市○○○路○○○號二樓創辦台北市私立芝蔴學園兒童托育中心（下稱芝蔴學園），以被上訴人名義登記為負責人與芝蔴學園及圖之服務標章之專用權人，並取得台北市政府社會局（下稱北市社會局）立案證明書，及經濟部智慧財產局（下稱智財局）核發之服務標章註冊號數00000000號服務標章專用權（下稱系爭商標），專用期限自八十九年三月十六日起至九十九年三月十五日止。嗣於八十九年六月二日兩造簽訂股份股權讓渡書（下稱系爭讓渡書），由被上訴人將其持有芝蔴學園合夥股份百分之五十（含芝蔴學園之資產、執照、商標即服務標章、房屋押金等在內），以新台幣（下同）九十七萬六千零三十六元全部出售予伊，伊已交付款項完畢，被上訴人理應向主管機關辦理負責人變更為伊名義，詎被上訴人非但未依規定辦理變更，甚而向北市社會局表示已解除系爭讓渡書，而撤銷芝蔴學園負責人名義變更登記申請案，且申請自九十一年四月十八日起至九十二年四月十七日停業一年，並向該局聲稱：即日起以芝蔴學園為名義之公文，若無其本人親筆簽名者一律無效，於九十一年四月十八日之前其他申請事項，均請停止辦理或撤回辦理等語，致北市社會局就變更負責人申請案為不利於伊之處分，經伊委請律師催告被上訴人撤回該停業之申請，詎被上訴人拒不配合，致伊受有自九十一年七月一日起至一０四年二月十五日止，不能營業及無法將芝蔴學園之經營權轉讓予他人之損失，合計五百七十六萬四千五百七十二元等情，爰依股權讓與及買賣之法律關係，求為命被上訴人㈠向北市社會局辦理芝蔴學園負責人變更為伊名義；㈡將系爭商標移轉變更登記為伊所有；㈢給付二百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算年息百分之五之利息之判決｛第一審就上述聲明㈢部分為上訴人敗訴之判決後，上訴人就該敗訴部分並未提起上訴，已告確定，而就聲明㈠、㈡部分為上訴人勝訴之判決，經被上訴人提起上訴後，就聲明㈠部分，於原審改依侵權行為、債務不履行、給付遲延、給付不能之規定，變更聲明求為命被上訴人給付五百七十六萬四千五百七十二元，及自九十四年三月八日起算週年利率百分之五之利息，原審就上訴人上開變更之訴部分為其敗訴之判決；就聲明㈡部分，被上訴人不得提起上訴，已告確定｝。
被上訴人則以：伊已於九十一年三月十九日以存證信函定期催告上訴人依法辦理消防公安之檢驗，以利負責人變更登記，惟上訴人拒不履行，乃於九十一年五月十四日解除系爭讓渡書並請上訴人取回價金，雙方已無契約關係存在，且契約解除之原因又係可歸責於上訴人遲延辦理登記，故上訴人請求伊賠償，自無理由。又系爭讓渡書內容為該芝蔴學園之經營權及經營所需之桌椅、房屋使用權、商標招標等物，並不包括系爭商標，上訴人主張受有不能營業及無法將該芝蔴學園之經營權轉讓予他人之損失，並未舉證證明等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人變更之訴，係以：上訴人主張兩造係共同合夥創立芝蔴學園，已據提出八十七年四月一日簽立之合夥契約書（影本）為證，依該合夥契約書之記載，與被上訴人不爭執為真正之系爭讓渡書所載內容相符，參酌證人即被上訴人胞姐方禾蓁與被上訴人證述之情形，及被上訴人對上訴人提出之偽造文書之刑事告訴，已經檢察官為不起訴處分，其向法院聲請交付審判，亦經裁定駁回確定；復觀由上訴人出面承租房屋，支付押租金及芝蔴學園其他各項營業費用，並佐以證人劉慶捷、蘇孟龍及王美蕙之證言，足證芝蔴學園為兩造合夥共同創立，股份各持一半，而以被上訴人名義向主管機關登記為負責人。被上訴人對系爭讓渡書之形式真正，並不爭執，依系爭讓渡書所載，已明示讓渡之範圍為被上訴人就芝蔴學園資產、執照、商標、房屋押標金之之％持股。系爭讓渡契約係被上訴人出售其對芝蔴學園之股權予上訴人，故被上訴人為出賣人，負有使上訴人取得芝蔴學園權利之義務（即將芝蔴學園負責人變更為上訴人），上訴人為買受人，負有依約給付買賣價金之義務，上訴人業已履行給付該價金完畢。而依北市社會局九十二年十一月二十日函載意旨，辦理芝蔴學園負責人名義變更，應由被上訴人檢具公文、讓渡契約書，並由上訴人備妥台北市私立托兒機構申請手冊所訂相關文件，向該局提出變更申請，經該局會同工務局、消防局、衛生局進行現場會勘，審核合格後，始可變更負責人名義。是以被上訴人所負變更負責人之給付義務，兼須上訴人之行為，非被上訴人可獨自完成。查被上訴人於九十年十二月三十一日以其已將芝蔴學園讓與上訴人，向北市社會局申請變更負責人，經該局於九十一年一月七日函覆兩造，應依兒童福利機構設置標準與設立自治條例及本案申請手冊相關規定辦理。經上訴人提起訴願，被上訴人則於九十一年三月二十七日申請撤銷上開有關負責人變更案，復於同年四月十八日申請自九十一年四月十八日起至九十二年四月十七日停業一年，並聲明凡以芝蔴學園為名義之公文，若無其本人親筆名，一律無效，九十一年四月十八日前之申請事項均請停止辦理或撤回等，再於同年五月十四日以其已解除與上訴人間之股權股份買賣契約為由，自請撤回及撤銷有關其辦理芝蔴學園原負責人名義變更登記為上訴人名義案。觀之兩造於九十一年一月七日接獲北市社會局請兩造按相開法令辦理變更後，上訴人於十日內即就主管機關應否以重新按立案申請規定辦理負責人變更程序提出不服之訴願，並於同年月二十四日將提起訴願之事傳真告知被上訴人，則在主管機關對其訴願為准駁之決定前，上訴人未依北市社會局函示依兒童福利機構設置標準與設立自治條例及本案申請手冊相關規定辦理辦理負責人變更手續，尚不得謂有拒絕受領被上訴人給付之情事，被上訴人未待主管機關對上訴人訴願為准駁之決定，即於九十一年三月十九日以存證信函催告上訴人於四十八小時內辦理前揭法定申請程序，然上訴人是否應依前揭法定申請程序辦理，既尚有待訴願結果，且依前揭法定申請程序，須辦理消防公安等事項之審核，顯非四十八小時內所得完成，被上訴人催告函所定履行期限顯不相當，不生催告之效力，是其於九十一年五月十四日向上訴人表示解除系爭讓渡契約，不生解除之效力。又被上訴人辯稱芝蔴學園於其讓渡前、停業前均屬虧損等情，為上訴人所不爭執，而芝蔴學園自八十七年八月十八日立案迄九十一年四月十八日停業，營運期間長達近四年，確均處於虧損之狀態，實難預期其繼續營業即可有盈餘而不虧損。上訴人雖主張依財政部核定教育服務業純益率百分之十計算收益，然該收益計算方式，係稅捐機關用以審核營業人收益及課稅之標準，非謂該類營業人之收益必為百分之十，上訴人迄未能就此舉證證明其確有純益率百分之十損害之發生，徒以芝蔴學園每月可招收五十名兒童，每名兒童每月月費五千元，每月即可收入二十五萬元，而計算自九十一年七月一日起至一０四年二月十五日止，不能營業之損失為三百八十一萬二千五百元云云，自無可採。再依上訴人九十一年一月二十四日予被上訴人傳真內容，足證變更負責人手續無法完成，非因被上訴人未向北市社會局申請，而是上訴人不願依台北市兒童福利機構設置標準與設立自治條例之規定備妥文件辦理所致，且上訴人提起之訴願亦經台北市政府於九十二年三月三日決定不受理在案，故芝蔴學園負責人變更手續未能辦妥，顯非可歸責於被上訴人，則上訴人因此而無法將經營權轉讓予他人之損失，與被上訴人無法完成履行負責人變更之給付義務間，並無相當因果關係，則上訴人此部分損害賠償之主張，並無可採等詞，為其判斷之基礎。
查原審判決雖認被上訴人所負變更負責人之給付義務，兼須上訴人之行為，非其可獨自完成，惟提出相關公文及讓渡契約書並向北市社會局申請變更，仍為被上訴人之主給付義務，此不因上訴人不服主管機關之覆函提起訴願而免除。是以被上訴人於上訴人對北市社會局之覆函提起訴願，並經上訴人告知後，尚未待該訴願之結果，仍於九十一年三月二十七日撤銷變更負責人名義之申請，終致無法辦理負責人名義之變更手續，能否認被上訴人已忠於履行所應負之契約義務，而無可歸責之事由？已非無疑。次查，被上訴人於九十一年四月十八日向北市社會局第一次申請停業，之後又申請停業一年，而北市社會局亦核准自九十一年七月一日起至九十三年六月三十日止停業二年（見一審卷第一四八頁），而芝蔴學園因未完成復業程序，自九十三年七月一日起視為歇業（見二審卷第五八～五九頁），復依該局九十四年一月二十六日北市社五字第０九四三０七四九三００號函載：「該機構未依上述期限完成復業程序，本局業以九十三年十月十二日北市社五字第０九三三九０六六九００號函知該機構，自九十三年七月一日為其歇業日，其主體已結束營業，故難受理辦理變更負責人。」等語（見二審卷第六五頁），苟被上訴人九十一年五月十四日解除系爭讓渡契約不合法，則其未能變更負責人為上訴人之名義，是否與被上訴人申請停業又未復業全然無關？又芝蔴學園營運初期雖有虧損，惟其虧損原因如何？未據原審調查審認，能否以目前之虧損推認日後必無盈餘而謂上訴人無受該損害？非無進一步推求之必要。則上訴人主張其所受損害，與被上訴人無法完成履行負責人變更之給付義務間，是否確無相當因果關係存在？殊非無疑。原審未遑詳為推求，遽以上述理由為不利於上訴人變更之訴之論斷，未免率斷。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 十五 日
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