最高法院民事判決 九十五年度台上字第一七八三號
上 訴 人 台灣銀行股份有限公司（即台灣銀行）法 定代理 人 丁 ○ ○訴 訟代理 人 陳 昭 全律師上 訴 人 乙 ○ ○
巷甲○○○上列二人共同訴 訟代理 人 魏 順 華律師被 上 訴 人 丙 ○ ○
3上列當事人間請求清償債務等事件，兩造對於中華民國九十三年二月二十四日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十二年度重上字第四六號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○其餘上訴部分廢棄。
上訴人台灣銀行股份有限公司之上訴及上訴人甲○○○之上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於廢棄部分及駁回上訴人台灣銀行股份有限公司之上訴部分，均由上訴人台灣銀行股份有限公司負擔。關於駁回上訴人甲○○○之上訴部分，由上訴人甲○○○負擔。
理 由本件上訴人台灣銀行股份有限公司（下稱台灣銀行）主張：第一審共同被告彭燕鴻於民國八十八年九月九日邀同其配偶即被上訴人丙○○為連帶保證人，向伊借款三筆：⑴、新台幣（下同）二百萬元、⑵、一百萬元、⑶、四百萬元，合計七百萬元，並約定前二年為寬限期按月繳息，第三年起分二一六期，每一個月為一期，依年金法按月於每月九日攤還本息，各筆亦分別約定利息之計算方式，借用人倘不依期還本、付息或償還本息時，除願就遲延還本部分，自遲延時起按本金借款利率給付遲延利息外，並應就遲延還本付息部分，本金自到期日起，利息自付息日起，照應還款額，逾期六個月以內者，按借款利率百分之十，逾期六個月以上者，按借款利率百分之二十計付違約金，借用人倘違背約定，不依約清償或攤還本金時，伊得不經催告或於合理期間催繳後，逕行追償全部借款本息及違約金。彭燕鴻、丙○○自九十年九月九日起，未依約繳付本息，尚積欠本金六百九十九萬七千七百四十九元及如第一審判決附表一（下稱附表一）所列之利息及違約金，應視為全部到期，為此，依借貸關係請求彭燕鴻、丙○○連帶清償欠款本息；又丙○○為規避其所有之不動產遭強制執行，竟於九十年九月二十一日將其所有如第一審判決附表二（下稱附表二）所示不動產無償贈與上訴人乙○○，並於同年月二十八日辦理不動產所有權移轉登記完竣，丙○○所為之無償贈與行為係明知並有意損害債權人之權利，為此依民法第二百四十四條第一項之規定，訴請撤銷丙○○與乙○○間之不動產贈與行為及所有權移轉登記物權行為；又丙○○與上訴人甲○○○主張丙○○自八十六年間即陸續向其岳母即甲○○○借款，並以相關金融機構存摺及憑證為證，渠等間確有一千萬元債權及債務存在一事，係屬虛偽不實，丙○○於八十八年五月三日與甲○○○就如附表二所示之不動產訂立抵押權設定契約，並於同年月十八日辦妥抵押權設定登記，有害伊之債權，依民法第二百四十四條第一項之規定，亦應予撤銷等情，求為：㈠、彭燕鴻及丙○○連帶給付伊六百九十九萬七千七百四十九元及如附表一所列之利息、違約金；㈡、丙○○與乙○○對於附表二所為之不動產移轉契約及不動產物權移轉契約應予撤銷，並塗銷不動產物權移轉登記，回復該不動產之所有權人為丙○○；㈢、確認丙○○、乙○○與甲○○○間所稱一千萬元債權債務不存在；撤銷丙○○與甲○○○間對附表二所示不動產之抵押權設定契約，並塗銷抵押權設定登記之判決（第一審判決：㈠、彭燕鴻及丙○○應連帶給付台灣銀行六百九十九萬七千七百四十九元及如附表一所列之利息、違約金；
㈡、丙○○與乙○○間就如附表二所示之不動產，於九十年九月十二日所為之贈與契約及於同年月二十八日所為之所有權移轉登記行為應予撤銷；㈢、乙○○就如附表二所示之不動產，於九十年九月二十八日所為之所有權移轉登記應予塗銷；㈣、確認甲○○○於丙○○所有如附表二所示之不動產上於八十八年五月十八日設定抵押權所擔保債權一千萬元中，超過一百五十三萬元部分之債權不存在；㈤、丙○○與甲○○○間就如附表二所示之不動產，於八十八年五月三日所為之抵押權設定契約及於八十八年五月十八日所為之抵押權設定登記行為應予撤銷；㈥、甲○○○就如附表二所示之不動產，於八十八年五月十八日所為之抵押權設定登記應予塗銷；㈦、台灣銀行其餘之訴駁回。台灣銀行就其第一審判決敗訴部分，未聲明不服。丙○○、彭燕鴻、乙○○、甲○○○對第一審前述其敗訴部分，除第一項命彭燕鴻及丙○○連帶給付六百九十九萬七千七百四十九元本息外，提起第二審上訴，第一審命彭燕鴻及丙○○連帶給付部分已告確定。又彭燕鴻第二審上訴，亦經原審以第一審另無對其不利、其上訴不合法，駁回其上訴）。
被上訴人丙○○及上訴人甲○○○、乙○○則以：彭燕鴻向台灣銀行借款，丙○○擔任保證人，然該借貸係以彭燕鴻所有坐落台中市○○區○○段第九一○號土地及其上房屋門牌號碼台中市○○區○○路二段一五七巷一一七號（下稱東山路房屋及土地）為擔保，設定抵押權予台灣銀行，台灣銀行之債權既有擔保物權，應先對擔保物執行拍賣獲償，如擔保物之價值超過其債權額，台灣銀行之債權並未受到損害，即無行使撤銷權之問題。丙○○自
八十五、六年間起即陸續向其岳母甲○○○借款，日積月累仍無力還款，丙○○及甲○○○為就債權為一保障，雙方乃於八十八年五月三日簽訂不動產抵押借款契約書，將如附表二所示之房地於同年月十八日設定抵押權予甲○○○，以為借款之擔保，丙○○嗣又再向甲○○○續借款項，終因債台高築無力償還，經甲○○○及其子乙○○同意，協議將該房地於九十年九月十二日有償贈與移轉登記予乙○○，由乙○○負責清償丙○○積欠甲○○○之債務，甲○○○之債權乃有擔保物權之優先債權，亦無損於台灣銀行之債權，丙○○與乙○○間所為贈與，係屬有償贈與，亦非無償行為，丙○○與乙○○為前開協議時，其所有之前開房地已設定一千萬元抵押權予甲○○○，且彭燕鴻早已提供其所有不動產為向台灣銀行借款之擔保，丙○○移轉房地所有權予乙○○之行為，不僅客觀上無損害台灣銀行債權之虞，丙○○與乙○○主觀上亦不認為將有損於台灣銀行之權利，此不符民法第二百四十四條撤銷權之規定，台灣銀行不得訴請撤銷之；又債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，丙○○係於八十九年九月九日為彭燕鴻向台灣銀行借貸系爭七百萬元借款之連帶保證人，而丙○○與甲○○○間之抵押權早於八十八年五月十八日即辦理設定，台灣銀行不得撤銷等語，資為辯解。
原審審理結果以：彭燕鴻於八十八年九月九日邀同丙○○為連帶保證人向台灣銀行借款三筆，合計七百萬元，並以彭燕鴻所有東山路房屋及土地為擔保，設定本金最高限額八百四十萬元抵押權予台灣銀行，彭燕鴻、丙○○自九十年九月九日起即未依約攤還本息，尚積欠本金六百九十九萬七千七百四十九元及如附表一所列之利息及違約金，有擔保放款借據三份、土地及建物登記簿謄本在卷可稽。又如附表二所示之房地，原係丙○○所有，丙○○與甲○○○於八十八年五月三日簽訂不動產抵押借款契約書，將前揭房地於八十八年五月十八日設定一千萬元之抵押權予甲○○○，丙○○嗣於九十年九月二十一日，將上揭房地以贈與為原因，辦理不動產所有權移轉登記與乙○○，亦有土地及建物登記謄本及不動產抵押借款契約書可稽，以上情狀，為兩造所不爭執。
㈠、關於甲○○○與丙○○間就丙○○所有如附表二所示之不動產上於八十八年五月十八日設定抵押權所擔保之一千萬元債權是否存在部分：按在消極確認之訴，固應由被告就契約關係積極存在之事實負舉證之責，惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。台灣銀行主張甲○○○與丙○○間，就丙○○所有如附表二所示之不動產上於八十八年五月十八日設定抵押權所擔保之一千萬元債權係虛偽，惟丙○○、甲○○○予以否認，並辯稱：丙○○自八十六年間即因家庭及事業上之需要，陸續向甲○○○借貸，至八十八年五月三日止，共計一千一百八十六萬六千元，其間有現金交付丙○○者，有匯款至丙○○所有之帳戶者，有匯款至丙○○所指定之彭燕鴻或公司（無極科技有限公司與祥兆科技有限公司，下稱無極公司與祥兆公司）帳戶者，而匯至彭燕鴻帳戶之款項，有用於清償丙○○名下系爭不動產之貸款者，亦有用於公司週轉者，匯至公司帳戶之款項，則用於償還丙○○名下系爭不動產之貸款及購買汽車；祥兆公司與無極公司實際上均由丙○○負責經營，故由丙○○出面借貸，匯入彭燕鴻及公司帳戶之款項均為丙○○所借；另丙○○於八十七年六月二日及同年十一月二十三日曾分別償還甲○○○二百零一萬元及一百五十萬元，故至八十八年五月三日止，丙○○對甲○○○仍負有八百三十五萬六千元債務，為擔保該債務之清償，雙方乃於八十八年五月三日簽訂「不動產抵押借款契約書」，約定抵押借款之金額為一千萬元，抵押借款期間為不定期，上開「不動產抵押借款契約書」並經法院公證處認證，且訂立該借款契約後，丙○○又陸續向甲○○○借款，迄至八十九年八月二十五日止，合計為一千二百六十二萬元等語，並提出相關金融機構存摺及憑證、經法院認證之「不動產抵押借款契約書」為證。且證人即辦理上開「不動產抵押借款契約書」及不動產抵押設定登記之代書邱麗芬於原審準備程序證稱：「（關於系爭借款是否你辦理的？）是。是我親手寫的。當時我問丙○○與甲○○○有無實際的資金往來，他說有，當時我有請他們二人彙總，他們現場當時確實有在彙算，彙算結果他們有說大約有八百多萬元，但是他們說要設定壹仟萬元，因為後續還要陸續的借貸」等語。另證人即丙○○所經營公司之財務顧問陳麗鳳於原審準備程序證稱：「丙○○前後有經營兩家公司，我是國稅局退休的，後來我有開設會計事務所，丙○○公司是我們的客戶，還有他個人的財務，會採納我關於稅務方面的問題，兩家公司分別是無極與祥兆，這兩家公司都是由丙○○與我接洽的，我們做帳的時候核對他資金的流程，丙○○有向甲○○○調度資金的事實，我有時候去他公司收憑證，有看到甲○○○在他那裡，甲○○○好像時常在他家，有一次我遇到甲○○○的時候，我有對他說錢若是贈與給丙○○就要補報贈與稅，如果是借貸的話要辦理借款設定登記，否則被國稅局查到的話會補稅送罰，甲○○○說他有兩個兒子，錢是借給女婿的不是送給女婿的，所以他就接受我的建議，去辦理借款的抵押權設定登記。他們之間有資金借貸往來的情形在
八十七、八十八年度都有，八十七年度比較多，可能八十六年度也有。甲○○○有的錢匯到丙○○、有的匯到公司、有的匯到他的太太的戶頭，這些錢都是丙○○去代替公司調度來的，所以摘要欄都是寫丙○○，他是借給公司的，這些錢有的是付公司的帳款，有的是支付貨款」等語，丙○○、甲○○○就其間確有借貸合意及交付之事實，已盡舉證之責。台灣銀行既主張甲○○○與丙○○間之借貸契約為通謀虛偽，即應就其主張負舉證責任。台灣銀行雖主張：依甲○○○及丙○○所提出之明細及所附之存摺紀錄，甲○○○與鄭訓詳二人資金往來情形，僅其中如第一審判決附件三（下稱附件三）編號第二（四十萬元）、三（七十萬元）、十五（二十萬元）、十六（二十三萬元）、二十（三十一萬元）、二十四（七十四萬六千元）等六筆金額，為自甲○○○匯款入鄭訓詳帳戶，此部分金額合計僅為二百五十八萬六千元，至其餘各筆經核均為甲○○○、彭燕鴻、無極公司及祥兆公司等人之資金往來關係，是逾此二百五十八萬六千元之款項應認與丙○○無關等語。惟查丙○○主張其自八十六年八月二十五日起，因家庭及事業上之需要，陸續向其岳母甲○○○借貸，至八十八年五月三日止，實際尚未清償之借款為八百三十五萬六千元等情，已提出借款明細、相關憑證、八十八年五月三日經台灣台中地方法院公證處認證之「不動產抵押借款契約書」為證，並經證人邱麗芬、陳麗鳳到庭結證在卷，台灣銀行主張受詐害之債權為彭燕鴻於八十八年九月九日以丙○○為連帶保證人之系爭借款七百萬元，惟丙○○與甲○○○間所簽訂抵押借款契約及辦理抵押權設定登記之時間，分別為八十八年五月三日及同年月十八日，當時彭燕鴻尚未向台灣銀行借貸系爭七百萬元，且彭燕鴻向台灣銀行借貸系爭七百萬元時，並提供其所有全新完工之東山路房屋及土地為擔保，設定本金最高限額八百四十萬元抵押權予台灣銀行，上開房地嗣因遭逢九二一地震而受損，台灣銀行因而認定系爭七百萬元借款之擔保物無法足額擔保，然此係無法預料之天災地變，丙○○與甲○○○不可能預見將發生意外天災，且將造成日後彭燕鴻所提供給台灣銀行之不動產擔保品有價值滑落之虞，而預謀先予製造虛偽債權。台灣銀行以丙○○與甲○○○間之親誼關係，認其設定抵押權為出於通謀而為之虛偽意思表示，應有未合。丙○○與甲○○○於八十八年五月十八日所設定之抵押權為債權範圍一千萬元之「一般抵押權」，此有不動產抵押借款契約書及土地建物登記謄本等可參，一般抵押權從屬於債權，其所擔保者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預定之債權之性質觀之，雖其抵押權存續期間之約定與登記為「不定期限」，在法律上原不具任何意義，不影響其為一般抵押權之性質。丙○○既自承至八十八年五月十八日止，其對甲○○○所負尚未清償之債務為八百三十五萬六千元，則逾此部分之債權額，即非系爭抵押權所擔保之範圍。系爭不動產依丙○○陳述約值一千餘萬元，仍足供其他債權人之擔保，尚難認台灣銀行就丙○○與甲○○○間就系爭不動產所設定之抵押債權是否存在，無確認判決之法律上利益。台灣銀行訴請確認甲○○○於丙○○所有如附表二所示之不動產上於八十八年五月十八日設定之抵押權所擔保債權一千萬元中，超過八百三十五萬六千元部分之抵押債權不存在，為有理由，逾此部分之請求，為不可採。㈡、關於台灣銀行得否依民法第二百四十四條第一項之規定，撤銷丙○○與甲○○○間對坐落附表二所示不動產之抵押權設定契約，並塗銷抵押權設定登記部分：按虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，其設定抵押權當然無效，與得撤銷後始視為無效者有別，故虛偽設定抵押權雖屬意圖避免強制執行，但非民法第二百四十四條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為。台灣銀行主張甲○○○與丙○○間，就丙○○所有如附表二所示之不動產上於八十八年五月十八日設定抵押權所擔保之一千萬元債權係虛偽不實，即非民法第二百四十四條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為，台灣銀行依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷丙○○與甲○○○間對坐落附表二所示不動產之抵押權設定契約，並塗銷抵押權設定登記，即有未合。台灣銀行雖又主張：丙○○與甲○○○於八十八年五月十八日所設定者為債權範圍一千萬元之一般抵押權，其所擔保者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預定之債權，而依渠等所提出相關金融機構存摺及憑證以觀，八十八年五月十八日前上訴人丙○○與甲○○○所發生之資金往來，合計僅一百五十三萬元，均非設定抵押當時所發生之債權，事後為之設定抵押權，屬無償行為，伊得依民法第二百四十四條第一項，訴請撤銷抵押行為並塗銷抵押權登記等語。惟先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，如無對價關係在時，始屬無償行為，且須有害及債權，債權人始得依民法第二百四十四條第一項規定訴請撤銷之。丙○○設定系爭抵押權予甲○○○時，既已對甲○○○負有八百三十五萬六千元債務，已據丙○○與甲○○○舉證，縱如台灣銀行所主張丙○○對甲○○○僅負有一百五十三萬元之債務，丙○○設定系爭抵押權予甲○○○，非無對價關係。台灣銀行依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷丙○○與甲○○○間對如附表二所示不動產之抵押權設定契約，並塗銷抵押權設定登記，亦屬無據。㈢、關於丙○○與乙○○間就附表二所示不動產所有權移轉所為之債權行為及物權行為是否屬於無償行為部分：按贈與必交付財產於人之一方，有將財產無價給與他方之意思表示，經他方允受而生效力，民法第四百零六條定有明文。依此規定必交付財產於人之一方，有將財產無價給與他方之意思始能成立贈與。丙○○於九十年九月二十一日將附表二所示不動產辦理所有權移轉登記與乙○○之前，丙○○、甲○○○、乙○○三人於九十年九月十日簽訂協議書約定：「一、甲方（即丙○○）將所有坐落於台中市○○區○○路○○巷○○○號及逢甲路二十巷三十七號二樓之一，連地共兩戶之所有權全部，過戶予乙方（即乙○○）。二、甲方原積欠乙方之母即甲○○○（丙方）新台幣一千萬元，丙方同意由乙方負責清理與甲方無涉」，此有上開協議書可證。在該協議書中，丙○○與乙○○二人相互有給付之義務，即移轉房地所有權登記及承擔一千萬元債務，相互所為之給付具對價關係，足證丙○○無將系爭不動產無償給與乙○○之意思表示，主觀上不僅無不受任何對價的意思，且有受對價的意思表示及行為。而丙○○主張如附表二所示不動產之市價約為一千餘萬元左右，台灣銀行對此亦不爭執，足認乙○○所承擔丙○○積欠甲○○○之一千萬元債務，與系爭不動產之價值尚屬相當，丙○○等三人之上述約定，為有償行為，而非無償行為之贈與抑無對價之附負擔贈與。於移轉登記時，登記原因雖為贈與。惟依協議當事人間之真意，該協議乃互為對價關係之給付，屬附負擔之有償贈與，並不因登記簿上所載之移轉登記原因而異其法律性質。台灣銀行以移轉登記名義為贈與，認丙○○與乙○○間所為之法律行為為無償行為，亦有未洽。㈣、關於台灣銀行得否依民法第二百四十四條第一項之規定，撤銷丙○○與乙○○間就附表二所示不動產所為贈與契約及不動產移轉登記行為，並塗銷不動產物權移轉登記，回復該不動產為丙○○所有部分：按民法第二百四十四條第一項所規定債權人對於債務人所為之無償行為之撤銷訴權，與同條第二項所規定債權人對於債務人所為之有償行為之撤銷訴權，二者訴之原因事實不同，台灣銀行自起訴迄原審言詞辯論終結之日止，始終主張丙○○與乙○○間就系爭不動產之債權行為及物權行為係無償之贈與行為，而否認其為有償行為，並依民法第二百四十四條第一項行使撤銷權，丙○○、乙○○間就系爭不動產之贈與契約及所有權移轉契約既係有償行為，台灣銀行依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷丙○○與乙○○間就附表二所示不動產所為贈與契約及不動產移轉登記行為，並塗銷不動產物權移轉登記，回復為丙○○名義，難認有據。且衡諸民事訴訟法第四百四十六條第一項規定及處分權主義，原審不得就丙○○與乙○○間之有償行為是否符合民法第二百四十四條第二項之規定為裁判等詞，爰將第一審判決除其主文第一項所命給付及確認甲○○○於丙○○所有如附表二所示之不動產上抵押權所擔保債權一千萬元中超過八百三十五萬六千元部分（包括第一審確認之一百五十三萬元部分）之抵押債權不存在外，予以廢棄，改判駁回台灣銀行在第一審之訴（確定部分除外），駁回丙○○、甲○○○之其餘上訴。
廢棄部分（即乙○○上訴部分）：
查本件第一審判決對於乙○○不利部分為其主文第二項記載：「丙○○與乙○○間就如附表二所示之不動產，於九十年九月十二日所為之贈與契約及於九十年九月二十八日所為之所有權移轉登記行為應予撤銷。」、第三項記載：「乙○○就如附表二所示之不動產，於九十年九月二十八日所為之所有權移轉登記應予撤銷。」及第八項記載：「訴訟費用由丙○○、乙○○連帶負擔百分之三十七。」，而原審判決主文第一項為：「原判決（第一審判決）除主文第一項所命給付及該部分假執行之宣告與訴訟費用，暨主文第四項確認甲○○○於丙○○所有如附表二所示之不動產上於八十八年五月十八日設定抵押權所擔保債權新台幣壹仟萬元中，超過新台幣捌佰參拾伍萬陸仟元部分（包括原審確認壹佰伍拾參萬元部分）之抵押債權不存在之裁判外，均廢棄。」，第二項為：「上開廢棄部分，被上訴人（台灣銀行）在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。」，可見第一審有關乙○○敗訴之判決
主文即第二項、第三項及第八項均在原審判決主文第一項廢棄範圍，台灣銀行對於乙○○之訴係被原審駁回，亦即乙○○於原審係受全部勝訴之判決，原審並無駁回乙○○其餘上訴之問題，惟原判決第三項竟謂：「乙○○其餘上訴駁回」，致主文間相互矛盾，主文與理由矛盾。乙○○上訴論旨，執以指摘原判決其不利部分違法，求予廢棄，為有理由。
駁回上訴部分（台灣銀行、甲○○○上訴部分）：
原審本於上開理由，而為台灣銀行、甲○○○敗訴之判決，經核於法並無違背。台灣銀行、甲○○○上訴論旨，就原審取捨證據、及認定事實之職權行使，分別指摘原判決於己不利部分不當，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件乙○○之上訴為有理由，台灣銀行及甲○○○之上訴均無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 謝 正 勝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十一 日
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