最高法院民事判決 九十五年度台上字第一七０二號
上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 李文傑律師
林建鼎律師林思銘律師被 上訴 人 丙○○
丁○○戊○○辛○○己○○
20號庚○○
號壬○○
弄4號上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年四月四日臺灣高等法院第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對於被上訴人丙○○之其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊為坐落新竹市○○段二九五、二九五之一、二九五之二、二九五之三、二九五之四及二九五之五地號土地（下稱系爭土地）之共有人，應有部分各二分之一，被上訴人係相鄰同段三一四、三一五及三一七地號土地之共有人。伊向前手買受系爭土地後，為興建房屋出售，於民國八十四年三月二十三日取得新竹市工務局八四工建字第一四九號建造執照，並在系爭土地上圍籬。惟被上訴人丙○○於八十四年一月間就系爭土地聲請假處分，以阻止伊建屋。嗣被上訴人就系爭土地所提起之通行權訴訟，經最高法院判決被上訴人敗訴確定，被上訴人明知其等所有土地並非袋地，不得主張通行伊所有之系爭土地，為達阻撓伊建屋之目的，竟故意或過失為假處分之聲請及提起通行權訴訟，致伊不能順利建屋銷售，而受有包括房屋銷售價格減損新台幣（下同）一千一百二十五萬九千六百五十六元、增值稅款溢支二十六萬零七百九十五元、土地價款利息支出四百六十三萬零三百二十元及工程款利息支出一百十二萬四千六百四十一元，總計一千七百二十七萬五千四百十二元之損害等情。爰依侵權行為及民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條之規定，求為命被上訴人連帶給付上述金額，並加給法定遲延利息之判決（原審將第一審所為上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判被上訴人丙○○應給付上訴人一百零一萬四千三百七十二元本息，及駁回上訴人其餘上訴。被上訴人丙○○就其敗訴部分，依法不得上訴第三審，已告確定）。
被上訴人則以：被上訴人丙○○聲請假處分及伊提起通行權訴訟，係基於憲法所保障之訴訟權，為正當權利之行使，並無故意或過失侵害上訴人權利或利益，亦不具何違法性，自不負侵權行為責任。有關假處分之撤銷，係本案通行權訴訟受敗訴判決確定後，由伊主動聲請撤銷，乃本於情事變更之原因，不符民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條所規定之情形。且被上訴人丙○○以外之其餘被上訴人並非假處分事件之當事人，即非加害人，上訴人僅以臆測之詞，指摘伊間串謀，實無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人全部敗訴之判決一部廢棄改判，並駁回上訴人之其餘上訴，無非以：上訴人為系爭土地之共有人，其應有部分各二分之一，被上訴人係相鄰之同段三一四、三一五及三一七地號土地之共有人。上訴人向前手買受系爭土地後，為興建房屋出售，已於八十四年三月二十三日取得新竹市政府工務局所發之建造執照，並在系爭土地上圍籬，被上訴人丙○○就系爭土地向台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲請假處分，於八十四年三月十七日獲裁定准許，嗣上訴人提起抗告，經台灣高等法院將擔保金額提高至二百四十萬元，且被上訴人提起通行權訴訟，經最高法院判決被上訴人敗訴確定，被上訴人丙○○於八十九年十二月四日聲請撤銷假處分等情，為兩造所不爭，並有新竹地院八十四年度訴字第一三九號歷審民事判決、新竹市政府工務局建造執照、新竹地院八十四年度裁全字第九二號民事裁定等件可稽，且經調閱新竹地院上開民事保全程序事件及通行權事件歷審卷宗查明無訛，堪信為真實。按假扣押裁定因民事訴訟法第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，為同法第五百三十一條第一項所明定，而同法第五百三十條第三項規定假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之，則債權人聲請撤銷假扣押者，除其本案之請求為正當者外，應依民事訴訟法第五百三十一條規定，賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件。前開規定，依民事訴訟法第五百三十三條規定，於假處分準用之。經查被上訴人丙○○對上訴人所有系爭土地向新竹地院聲請假處分，其本案通行權訴訟受敗訴確定後，乃聲請撤銷假處分裁定，為兩造所不爭執之事實，依上說明，上訴人請求被上訴人丙○○賠償其因假處分所生之損害，固非無據，惟其餘被上訴人丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○（以下簡稱丁○○等六人）並未對上訴人聲請假處分，上訴人自無引用民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條之規定，請求被上訴人丁○○等六人賠償其損害之餘地。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段固定有明文，惟被上訴人提起本案之通行權訴訟所以受敗訴判決確定，係因被上訴人主張通行系爭土地之路線，經法院認定並非周圍地損害最少之處所，有台灣高等法院八十八年度上更㈡字第二一一號及最高法院八十九年度台上字第一０二０號判決足證。但上開確定判決亦認定被上訴人所共有之前開土地為袋地，有通行周圍地至新竹市○○路之必要，足見上訴人主張被上訴人明知彼等所共有之前開土地並非袋地，藉故提起通行權訴訟，即不足取。又系爭土地之一部，早年已被戶政機關編定為新竹市○○路○段○○○○巷，該巷道可對外通行至延平路，而上訴人向其前手購買系爭土地後，因擬建屋出售，遂將系爭土地包括原作巷道部分圍籬禁止通行，被上訴人丙○○為此向新竹市政府陳情，經新竹市建築爭議事件評審委員會協調後，該委員會認為無法認定前開一二七０巷道為既成巷道，被上訴人丙○○無法阻止上訴人申請核發建造執照，而建議被上訴人丙○○逕向司法機關起訴請求，有新竹市政府工務局函、開會通知單、新竹市政府八三府工建字第九五七０六號函、會議紀錄、現場照片及門牌證明書可稽。被上訴人提起本案之通行權訴訟，用以排除上訴人妨礙彼等通行系爭土地，即非全然無因。且通行路線與損害間之評價，既富高度專業性，被上訴人於本案之通行權訴訟判決確定前，無從預料訴訟之勝敗，被上訴人主觀上認為彼等應有通行之權利，而訴訟權又係憲法第十六條保障之基本權，被上訴人縱受敗訴判決，亦難認其有何故意或過失。是被上訴人提起通行權之訴訟，並不成立民法第一百八十四條第一項之侵權行為。再者，系爭建物係由訴外人生福建設股份有限公司（下稱生福公司）所出資、起造，生福公司為建物之起造人，完工後由生福公司為保存登記，並以生福公司名義出售，有單位成本分析表、直接原料明細表、中華經建鑑定中心報告書所附買賣契約書可稽。上訴人甲○○與生福建設公司之人格各別，不得因上訴人甲○○係生福公司之法定代理人，即認其係起造人。上訴人既非建物之出資人，亦未以其名義出售房屋，且上訴人並不爭執系爭建物迄今未取得使用執照，亦未賣出，即不可能實際發生房屋銷售損失或獲利，亦即不可能受有房屋銷售價格減損及房屋工程款利息支出之損害。又被上訴人丙○○所聲請之假處分係有關通行權之假處分，並未限制上訴人移轉系爭土地所有權，縱使在假處分期間，上訴人仍可移轉土地所有權，則其因未移轉土地所有權而增加土地增值稅及土地價款利息之支出，與假處分即無相當因果關係，上訴人亦不能請求被上訴人丙○○給付土地增值稅之溢支二十六萬零七百九十五元及土地價款利息支出四百六十三萬零三百二十元。但被上訴人丙○○對上訴人聲請假處分執行，應構成侵權行為，且上訴人已證明其因被上訴人丙○○聲請假處分，於假處分期間，無法利用土地建築受有損害，而不能證明其數額或證明顯有重大困難，依民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，爰審酌上訴人主張系爭建築房屋之基地共六筆，合計四九二點五三平方公尺，土地價款為一千六百零七萬七千五百元，而系爭假處分之標的為系爭土地中特定範圍之面積五十六點五平方公尺，依此計算，上訴人遭假處分部分土地價值為一百八十四萬四千三百十二元。參照土地法第一百零五條準用第九十七條關於基地租用租金之限制，以不超過土地申報總價年息百分之十為限。且系爭土地遭假處分約五年六個月，認上訴人所受不能利用土地之損害，應以一百零一萬四千三百七十二元本息為適當，上訴人就此部分請求被上訴人丙○○給付，自屬有據，應予准許。逾此部分，上訴人請求被上訴人丁○○等六人連帶給付一千七百二十七萬五千四百十二元本息，其中一千六百二十六萬一千零四十元本息，被上訴人丙○○亦應負連帶給付之責，即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回（即被上訴人丙○○）部分：
按上訴人主張因被上訴人丙○○為假處分之聲請及提起通行權訴訟，致伊不能順利建屋銷售，而受有包括房屋銷售價格減損一千一百二十五萬九千六百五十六元、增值稅款溢支二十六萬零七百九十五元、土地價款利息支出四百六十三萬零三百二十元及工程款利息支出一百十二萬四千六百四十一元，總計一千七百二十七萬五千四百十二元之損害，惟原審既認上訴人請求上揭損害為無理由，又認上訴人業已證明於假處分期間，無法利用系爭土地建築受有損害，而不能證明其數額或證明顯有重大困難，則依民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條及侵權行為之規定，請求被上訴人丙○○給付一百零一萬四千三百七十二元本息部分為有理由，應予准許，顯有判決理由前後矛盾之違法。再按依通常情形及依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，為民法第二百十六條第二項所明定。查上訴人於原審一再主張，其購買系爭土地係為建屋出售牟利，且因此委請中華經建鑑定中心公司鑑定，確有交易性貶值及房屋跌價之現實損失，則不論建物起造人及出賣人為何，系爭土地既屬上訴人所有，其仍得自房屋如期完工可得預期出售之利益及土地提早出售減少土地增值稅之溢支獲得利益云云（見原審重上更㈠字卷第六一至六四頁、第一五九至一六０頁、第二００至二０三頁）。乃原審竟以上訴人未實際出售系爭房屋及土地，認上訴人不可能有該部分之損害，而為不利於上訴人之判決，尚嫌速斷。本院前次發回意旨業已指明，原審未注意及此，仍為不利於上訴人之判斷，自有未合。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴（即被上訴人丁○○等六人）部分：
原審以前揭理由，就上訴人主張依民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條及侵權行為之規定，請求被上訴人丁○○等六人連帶給付一千七百二十七萬五千四百十二元本息，為無理由，不應准許。因而維持第一審所為上訴人該部分敗訴之判決，駁回上訴人對該部分之上訴，經核並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來法官 黃 秀 得法官 吳 謀 焰法官 李 寶 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十一 日
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