最高法院民事判決 九十五年度台上字第一八○○號
上 訴 人 甲○○
樓訴 訟代理 人 郭振茂律師上 訴 人 乙○○
丙○○丁○○上列四人共同訴 訟代理 人 陳憶娟律師被 上訴 人 戊○○
巷6訴 訟代理 人 劉立鳳律師上列當事人間請求確認共有權不存在事件，上訴人對於中華民國九十四年十月十八日台灣高等法院第二審判決（九十三年度上字第一○三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊等與被上訴人為兄弟，於民國八十六、八十七年間，約定共同出資在父親陳文良所有之坐落台北縣板橋市○○段○○○○號及兩造共有之同段九○二地號土地（下稱系爭土地）上興建七樓建物，並約定一、二樓由兩造共有，每人應有部分各為五分之一，三至七樓所有權依抽籤決定，每人各擁有一層樓，有關建築事宜，全權委由上訴人甲○○處理，如有不出資者，應放棄其權利。詎系爭大樓興建所需之資金，嗣僅由伊等及兩造之父陳文良、母陳石珠共同出資，其餘不足之資金則由伊等及陳文良共同向台北縣樹林市農會貸款，被上訴人拒絕為出資及貸款，其對上開建物，已喪失共有權等情，爰求為確認被上訴人就台北縣政府工務局八九板使字第四○二號使用執照所載未辦保存登記之同市○○路○號一樓及二樓建物（下稱系爭建物）公同共有關係不存在之判決。（按：上訴人於第一審原請求確認被上訴人就系爭建物之所有權應有部分五分之一不存在，迨上訴原審時始為訴之變更如上。）被上訴人則以：伊與上訴人於八十一年間，曾就上開土地之開發事宜簽有合約書，約定興建一、二樓，不建地下室，此與兩造八
十六、八十七年間，再約定共同出資興建地下一層、地上七層之大樓不同。伊從未拒絕提供共有之九○二地號土地應有部分興建大樓，或為金錢出資及貸款，亦未同意由陳文良委託訴外人江進士建築師事務所變更起造人名義。兩造於八十七年七月二十九日以前，從未談及金錢出資之細節，伊豈有可能拒絕出資？且上訴人甲○○尚於八十年九月六日，就金錢出資問題草擬同意書要求伊簽署，伊就銀行貸款之事，更表示願意配合，對系爭建物自未喪失共有權等語，資為抗辯。
原審將上訴人上開變更之訴判予駁回，無非以：本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就九十四年三月七日準備程序所協議簡化之爭點為辯論範圍。茲就兩造之爭點分述如下：㈠關於兩造於八十六、八十七年間共同興建系爭建物是否適用八十一年八月十九日簽訂合約書中「交不出錢，已交者沒收充公，其他一切權利放棄」之約定？上訴人並不能舉證證明於八十六、八十七年間興建系爭建物時，兩造曾有「如不出資者，應放棄權利」之合意，當時簽訂之合約書第一項載明：「地下室不建，建
一、二樓，預估（新台幣）八百萬元，大家平擔」云云，復與系爭建物係地上七層、地下一層之標的不同，上訴人主張被上訴人因未出資，依八十一年八月十九日所簽立之合約書第三項約定，已喪失權利云云，自屬無據。㈡關於兩造先後於八十一年及八十
六、八十七年間約定共同出資興建房屋並分配之合意，其法律性質為何？可否類推適用民法合夥之規定？兩造於系爭土地共同出資興建房屋之約定，係屬民法上無明文規定類似合夥之無名契約。㈢關於被上訴人有無出資興建系爭共有物？按自己建築之房屋，依其性質應為原始取得，與依法律行為而取得者有別。查系爭建物已建築完成，不動產物權已產生，物權主體已原始取得，兩造間約定共同出資興建系爭建物之合約在建築完成前，未合法解除，或將被上訴人開除，不得無端否認，則被上訴人關於興建費用是否支出，有無拒絕上訴人要求辦理貸款，應與系爭建物所有權之歸屬分別觀察，被上訴人未履行合約書所載之支付建築費用，僅屬出資義務不履行之問題。從而，上訴人據以請求確認被上訴人就系爭建物之公同共有關係不存在，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按民法第六百六十七條第一項規定稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。查兩造僅曰共同出資於上開二地號興建系爭大樓，似無就該建物建造完成後，應作如何經營事業或分配損益為合致之意思，即欠缺「經營共同事業」之約定。果爾，則能否逕謂兩造之約定，係屬民法上無明文規定類似合夥之無名契約，已滋疑問。究竟兩造約定共同出資在系爭土地建屋分配，該出資是否僅指建屋部分之資金而言，而不包括提供坐落土地之出資？此與兩造契約之性質為類似互易或合夥或其他法律關係，及系爭建物為何人出資之原始取得人所關頗切？原審未遑詳為深究，遽行判決，不免速斷。又依兩造於原審九十四年三月七日準備程序期日，整理並協議簡化爭點之筆錄所載，計有：「㈠兩造約定之出資是否為出錢，而不包含提供系爭建物坐落之土地？被上訴人曾否拒絕為興建大樓之出資及貸款？㈡兩造約定未出資者喪失系爭大樓所有權，是否應適用兩造於八十一年八月十九日簽訂合約書中「交不出錢，已交者沒收充公，其他一切權利放棄」之約定？八十六年間兩造約定興建系爭大樓是否係八十一年八月十九日約定之延續？㈢被上訴人曾否聲明退夥？㈣上訴人曾否開除被上訴人之合夥資格？」四項爭點（見原審卷八○頁筆錄）。乃原審對上開㈠兩造約定之出資是否為出錢，而不包含提供系爭建物坐落之土地？㈢被上訴人曾否聲明退夥？㈣上訴人曾否開除被上訴人之合夥資格？等項攸關上訴人請求有無理由之爭點，恝置不論，竟以上開理由而為上訴人不利之論斷，亦有判決不備理由之違法。本件各該事實既尚欠明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十七 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十九 日
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