最高法院民事判決 九十五年度台上字第一九四三號
上 訴 人 中國石油股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 潘正芬律師被 上訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 林永頌律師
黃聖棻律師張毓珊律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十四年八月九日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度重勞上更㈠字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件訴訟上訴本院後，上訴人公司之法定代理人已由郭進財變更為丙○○，經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查被上訴人主張：被上訴人甲○○、乙○○分別自民國六十五年十月六日及六十七年十月二十四日起，即由上訴人依引水法規定約聘擔任繫泊船長，非屬依勞動基準法（下稱勞基法）第八十四條規定之公務員兼具勞工身分者，至八十九年五月三十一日及同年十月三十一日退休。伊二人受聘之初，雙方未有書面契約之訂立，至七十五年間起始訂立「約聘人員工作契約書」，其後一年一聘，每年續約至伊退休止。依兩造間工作契約之約定，除固定薪資外，伊受領之經常性給付尚含括繫泊津貼，系爭繫泊津貼屬勞基法第二條第三款規定之經常性給與，應列入平均工資計算退休金，惟上訴人於八十六年間強迫伊同意於工作契約中將繫泊津貼排除在經常性給與外，不計入平均工資，且於伊退休核計退休金給與時，未將繫泊津貼計入平均工資，致甲○○、乙○○之退休金短少依次為新台幣（下同）八百十八萬一千二百零一元、七百九十六萬六千九百十三元等情，依兩造間之僱傭契約關係，乙○○並於原審就利息部分為追加之訴，求為命上訴人給付伊各該金額及加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人係伊依「經濟部所屬事業機構專技人員約聘要點」（下稱系爭約聘要點）所聘用，為勞基法第八十四條所稱之「公務員兼具勞工身分」者，伊依「經濟部所屬事業人員退休、撫恤及資遣辦法」（下稱系爭退休辦法）發給被上訴人退休金，並無不合。經濟部既將勞基法施行細則第十條所定非經常性給與之獎金等列入計算平均工資之給與項目，顯優於勞基法就平均工資之規定，故本件平均工資之計算仍應適用上開辦法及相關作業手冊規定。系爭繫泊津貼未列入平均工資計算之經常性給與項目表，亦未經經濟部核可，自非經常性給與，不應計入平均工資。「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表」又未牴觸勞基法，亦無違反法律保留原則，況依勞基法施行細則第十條第十一款規定，其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者，亦可排除勞基法第二條第三款所稱其他任何名義經常性給與之適用，經濟部未將繫泊津貼列入平均工資計算，尚非無據。繫泊津貼非被上訴人按月皆可預期之所得或按件計酬給與之工資，為非經常性之給與，兩造且經合意約定繫泊津貼非經常性給與，不計入平均工資，被上訴人非因被迫而為約定等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：被上訴人主張甲○○、乙○○分別自六十五年十月六日及六十七年十月二十四日起由上訴人約聘擔任繫泊船長，至八十九年五月三十一日及同年十月三十一日退休，受聘之初，雙方未有書面契約之訂立，至七十五年始訂立「約聘人員工作契約書」，其後一年一聘，每年續約至退休止，依兩造間工作契約之約定，除固定薪資外，伊尚領取繫泊津貼，然八十六年間續約之工作契約中將繫泊津貼排除在經常性給與外而不計入平均工資，且伊退休時上訴人所核計退休金未將繫泊津貼計入平均工資之事實，有退休金計算清冊、約聘人員工作契約書、約聘繫泊船長工作契約書、聘函、聘書、繫泊船長領航費用支出紀錄表、繫泊紀錄等可稽，為上訴人所不爭，堪信真實。查引水法係規範引水區域之劃分、引水人之資格及權利義務、相關主管機關之權限等，並非資為國營事業進用人員之依據，縱被上訴人之工作內容符合引水人之工作內容，或因其退休年齡未屆引水法之規定，經上訴人特准予以延長，固不能遽認上訴人係依據引水法僱用被上訴人。惟甲○○與上訴人所訂約聘繫泊船長工作契約書並未載明上訴人係依系爭約聘要點聘用，按內政部七十四年十一月三十日（七四）台內勞字第三六六六八一號函、行政院同年月十五日台七四人政壹字第三六六六四號函頒「公務員兼具勞工身分之認定標準」，甲○○非屬勞基法第八十四條所稱之公務員兼具勞工身分者，應屬該法所稱之勞工，故其退休有關事項應依勞基法之規定辦理，而不適用公務員之法令規定，此有台北市政府勞工局八十五年十月八日北市勞二字第二一一○五號函足憑。且被上訴人未參加考試院引水人之考試，而係由上訴人經行政院同意由其自行遴選任用，足見被上訴人係上訴人因業務需要自行遴選聘用，復經經濟部許可。參酌聘用人員聘用條例第六、七條規定，聘用人員本即不適用有關任免、獎懲、報酬、退休、撫卹及保險等事項之公務員法令。是本件主管機關除公布系爭約聘要點外，尚須公布諸如「人事管理準則」、「退休、撫卹及資遣辦法」、「退休、撫卹及資遣年資計算辦法」等，以補足此類人員勞動條件規範之不足。聘用人員聘用條例亦未授權行政機關得訂定聘用人員之勞動條件，若將聘用人員列入勞基法第八十四條之適用範圍，不啻承認主管機關隨時得以發布職權命令之方式，透過勞基法第八十四條限制聘用人員之權利義務，顯已違反中央法規標準法第五條第二款、第六條之精神；勞基法乃我國勞工勞動條件之最低標準，於解釋其除外適用條款即勞基法第八十四條適用範圍時，應採嚴格立場，因而被上訴人受上訴人約聘為繫泊船長，尚非屬勞基法第八十四條所指之公務員兼具勞工身分者，其退休有關事項應依勞基法之規定辦理，而不適用公務員之法令規定。又被上訴人給付勞務之對象為上訴人，其等與個別船東無契約關係，薪資亦由上訴人支給，且按次計酬，其等工作地點依上訴人指示，分別至大林埔、深澳、永安、沙崙外海等地繫泊卸油，而被上訴人工作內容不限於引水，尚包括：⒈油輪及其他相關船舶領航、繫泊、監督卸貨工作；⒉有關海事技術方面之諮詢工作；⒊油輪安全檢查；⒋其他指派之工作等，均須服從上訴人之指揮監督，縱被上訴人執行上開⒈項關於船舶領航、繫泊等引水工作屬承攬契約之性質，惟具有從屬性勞動性質，亦應屬勞動契約，而有勞基法之適用。兩造間工作契約第四條第三項固約定：「繫泊船長執行繫泊任務得依繫泊次數由工作場所所屬單位按甲方（即上訴人）規定標準支給繫泊津貼，且此項津貼為非經常性給與，不列入計算平均工資內」，惟八十六年間之前該工作契約無此項約定。被上訴人每月所領繫泊津貼遠高於固定薪資，祇要其等執行職務即可領取繫泊津貼，被上訴人之工作報酬乃以繫泊津貼為主。系爭繫泊津貼雖隨物價有所調整，惟均按次計酬，每船次之數額均固定，與所繫之船噸位大小無關，且由上訴人公司預算中之用人費用項下支出，繫泊津貼自係被上訴人為上訴人工作之工作所得。又被上訴人按上訴人排定之輪值表出海執行繫泊作業，每月次數雖不固定，但可得預期，根本不至於無油輪入港。上訴人就各繫泊船長每月繫船次數，亦力求平均，系爭繫泊津貼確係被上訴人為上訴人工作所得之報酬，且係被上訴人每月可得預期最主要之收入來源，該當於勞基法第二條第三款所謂「經常性給與」，自應列入平均工資計算退休金。上訴人雖辯稱：經濟部就所屬事業人員退休等事項，既訂有系爭退休辦法，該辦法自屬勞基法第八十四條所謂之公務員法令，被上訴人為公務員兼具勞工身分而請求上訴人給付退休金，為有關退休事項，應適用系爭退休辦法辦理。況兩造間工作契約第十條，亦有相同約定。另系爭退休辦法之作業手冊中「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表」，未將繫泊津貼列入平均工資之計算，且被上訴人如獲補發退休金，其二人所領得退休金之額數均高於上訴人公司之董事長、總經理甚多，有違經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點第四點規定云云。惟依司法院大法官會議釋字第二七○號解釋之意旨，系爭退休辦法並非法律，亦未經法律授權，至多僅為職權命令性質，僅能拘束經濟部所屬事業，而對受約聘人員則無任何法律上之強制適用效力。上揭辦法、作業手冊、管理要點均非國營事業管理法所授權訂定，被上訴人請求上訴人給付退休金差額，尚屬無違。被上訴人各於勞基法施行前後之基數，有上訴人公司退休金計算清冊可考，兩造對於被上訴人該繫泊津貼之額數亦不爭執，繫泊津貼既應列入計算退休金之平均工資內，以三個月期及六個月期平均工資分別計算勞基法施行前後應補發甲○○、乙○○之退休金，依序為：勞基法施行前四百四十七萬二千六百十一元、三百六十四萬五千六百元，勞基法施行後三百七十萬八千五百九十元、四百三十二萬一千三百十三元，合計八百十八萬一千二百零一元、七百九十六萬六千九百十三元，被上訴人各請求上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年一月二十二日起算（乙○○就原起息日九十一年一月二十二日為擴張請求自是日起算）法定遲延利息，均應准許等詞，並敘明兩造其餘攻擊防禦方法對判決結果不生影響，不予審酌論述，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並判准被上訴人乙○○所擴張請求自九十年一月二十二日起算其利息部分，經核於法並無不合。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 陳 碧 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 九 月 十二 日
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