最高法院民事判決 九十五年度台上字第一九七五號
上 訴 人 甲○○民國九
鈞之承兼上列一人法定代理人 辛○○即郭士共 同訴訟代理人 施竣中律師被 上訴人 乙○○兼郭奕
丙○○丁○○戊○○己○○庚○○共 同訴訟代理人 黃碧芬律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國九十四年七月二十六日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上字第一二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人甲○○、辛○○（即郭士鈞之承受訴訟人－下稱甲○○等二人）主張：坐落台北市○○區○○段二小段五五三地號、面積二三七平方公尺，同小段六六八地號、面積三０五平方公尺及同小段六八七－三地號、面積四一二平方公尺土地（下稱系爭土地）為兩造所共有，各共有人之應有部分如原判決附表（下稱附表）１、２、３所示，並無因使用目的不能分割之情形，兩造亦未訂有不得分割之協議，因共有關係不利於系爭土地之改良與利用，兩造復未能達成分割之協議等情。爰依民法第八百二十三條第一項規定，先位聲明求為准將系爭土地變賣分割，及按伊應有部分之比例分配價金；備位聲明求為按台北市中山地政事務所民國九十一年五月十五日中土字第一七八號複丈成果圖方案一所示分割，由伊取得六六八－Ａ００一面積五五‧三二平方公尺，餘由被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○（下稱乙○○等六人）共有取得，乙○○等六人就上開分割之結果協同辦理土地登記並共同將土地交付伊之判決｛第一審判准兩造共有系爭六六八、六八七－三地號土地予以變賣，並分配價金，而駁回甲○○等二人其餘之訴。被上訴人就命變賣分割部分提起上訴，甲○○等二人就第一審駁回其對系爭五五三地號變賣分割部分提起一部上訴；原審則將第一審所命變賣分割部分廢棄，改判將上開二筆土地按該判決附圖（下稱附圖）所示方法分割，由甲○○等二人共同取得六六八－Ａ及六八七－三Ａ部分，其餘部分於乙○○等六人給付價金後各按附表２、３所示比例保持共有，並駁回甲○○等二人之上訴，甲○○等二人就其不利部分提起上訴｝。
被上訴人乙○○等六人則以：系爭土地業經兩造之長輩協議不得分割，且系爭五五三地號土地上除有訴外人鄭熙聰合法使用土地外，其餘土地均為法定空地，依建築法第十一條第三項及建築基地法定空地分割辦法規定，係屬不可分割之土地。又甲○○等二人就系爭土地所占應有部分範圍甚少，而伊等均願維持共有之狀態，系爭土地實不宜分割。縱使系爭土地應予分割，分割方式亦應採原物分割，而非採變價分割等語，資為抗辯。
原審將第一審命將系爭六六八、六八七－三地號土地為變賣分割之判決予以廢棄，改按附圖所示方法分割，及駁回甲○○等二人就系爭五五三地號土地變賣分割之上訴，係以：查系爭土地登記之共有人為郭士鈞（已於九十三年七月二十四日去世，由上訴人甲○○等二人繼承，尚未辦理繼承登記）、被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○，應有部分各如附表１、２、３所示。兩造對於系爭三筆土地均有應有部分，依法均得請求分割共有物，而系爭三筆土地復無不得分割之協議，是甲○○等二人請求就系爭三筆土地為分割，並無不許之負面條件存在。而系爭六六八、六八七－三地號土地亦無不得分割之情形，則甲○○等二人請求分割上開二筆土地，即屬有據。然依建築法第十一條第三項及建築基地法定空地分割辦法第三條、第三條之一、第四條規定，若土地經列為法定空地後，除合於上列規定外，依法不得分割及移轉；所謂移轉，解釋上自包括因買賣原因所致之所有權變動。本件系爭五五三地號土地上現有訴外人鄭熙聰所有之德惠段二小段三二一二建號房屋，經台灣台北地方法院勘明在卷，而上開房屋之建築基地面積為二三七平方公尺，建築面積一一二‧二０平方公尺，法定空地面積為一二四‧八０平方公尺，合計即為系爭五五三地號土地之全部面積，是以該地號土地除有他人合法使用外，剩餘之土地均為法定空地，除有合乎上開規定之例外情形外，不得請求分割，而甲○○二人對於是否具有例外規定之情形，並未舉出佐證，乙○○等六人亦未提出任何資料以供審酌，足見系爭五五三地號土地應屬不可分割之土地，則甲○○等二人請求就系爭五五三地號土地併予分割，於法不合。查本件所得分割之上開兩筆土地面積僅約一三‧０七四坪，以原物分割，固可能成為畸零地，利用方式將被限制，變價分割可以一次解決全部紛爭，惟此違反裁判分割以原物分割為優先之原則。再者，甲○○等二人應有部分僅５％，自不能以其少數人利益而違反占％應有部分之大多數人之利益；況甲○○等二人因為剛辦過繼承登記，變價分割時不用再繳增值稅，而乙○○等六人需繳高額之增值稅，對於乙○○等六人形成重大之不利益，採變價分割顯為少數人之利益，而變賣分割會造成增值稅之龐大負擔，亦非乙○○等六人所能負擔，乙○○等六人也不願意在沒有賣祖產之自由意願下，還要支出龐大之增值稅，形成被迫減少財產之不利益，甲○○等二人之變價分割主張完全侵害多數共有人及其餘郭氏家族之利益。其次，透過變價拍賣會造成賤價賣出，最為不利，是眾所週知的事實，尤以在經濟不景氣時為甚，甲○○等二人聲稱會提高價格，是完全背離經驗法則及房地產實務。末查，倘乙○○等六人要保有土地，因土地是整筆變價拍賣，並非單純變價拍賣甲○○等二人之應有部分，乙○○等六人必須另籌一筆錢買下全部土地而非買下甲○○等二人之應有部分，完全多此一舉，而罔顧多數共有人之利益，由此可見採原物分割較有利多數共有人，亦符公平正義原則。準此，系爭六六八、六八七－三地號土地應分割如附圖所示，即系爭六六八地號應分割出六六八－Ａ部分、系爭六八七－三地號應分割出六八七－三Ａ部分歸甲○○等二人共有，其餘部分則分歸乙○○等六人保持共有，其各自應有部分如附表２、３所示。經函請台北市建築師公會鑑定結果，系爭六六八、六八七－三地號宗地依原物分割，進而影響交換價值差異之評價補償，六六八地號部分，乙○○等六人應提供新台幣（下同）二十八萬七千九百四十五元予甲○○等二人補償，六八七－三地號部分，乙○○等六人應提供一百三十八萬二千九百七十元予甲○○等二人補償。又因甲○○等二人應有部分甚少，無論如何分割其位置，均無法改變其為畸零地之事實，至上開鑑定方法是否採土地開發分析法與收益法，均無礙於原物分割之適切，況該公會之勘估與分析與鑑定土地價值之成例並不違背，鑑定結果或與當事人認知有所誤差，仍不失其可行性等詞，為其判斷之基礎。
按分割共有物乃係直接對於共有物之權利有所變動，性質上屬於處分行為，故共有不動產之共有人中有已死亡者，依民法第七百五十九條之規定，其繼承人自非先經繼承登記，不得訴請分割共有物。查上訴人甲○○等二人就其被繼承人郭士鈞所遺應有部分，原審一方面認尚未辦理繼承登記，又一方面認剛辦過繼承登記，非無理由前後矛盾之違誤，究竟甲○○等二人已否辦妥繼承登記？攸關其能否訴請分割系爭土地，原審未遑依職權詳為調查，遽准就系爭六六八及六八七－三地號土地為裁判分割，已有可議。其次，系爭五五三地號土地，係可供建築之基地，目前一部分（面積一一二‧二０平方公尺）為第三人建屋使用，其餘（面積一二四‧八０平方公尺）則為法定空地，並非全部土地均作為法定空地使用，能否以其僅以部分面積作為法定空地使用，遽認不得以原物分配以外之方法為分割？已非無疑；且建築法第十一條第三項規定，應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；似在避免法定空地之重複使用，遂適度地限制其分割、移轉。若法定空地分割或移轉結果，並無重複使用之情形，是否亦不得為之？亦非無推求之餘地。又分割共有物之訴，係使共有關係變為單獨所有。故以原物分配於各共有人時，除應顧及均衡之原則外，並須就各共有人應行分得之範圍，例如面積多寡、交通、位置等等，予以確定，否則名為判決分割，實際仍難收判決分割之效果，自非法之所許（本院五十五年台上字第一九八二號判例參照）。查原審就系爭六六八及六八七－三地號土地所採之分割方案，似未經地政機關實測，則分割線所據之圖根點何在不明，兩造之分配位置是否確定？已有疑問。再者，法院定共有物之分割方法，須依公平原則，依共有物之性質，斟酌分割後之經濟效用，而為適當之分割。且依土地稅法第二十八條但書規定，因繼承而移轉之土地，免徵土地增值稅；則系爭土地如變賣分割時，甲○○等二人是否即無庸再繳納土地增值稅？各共有人應繳納之土地增值稅額若干？如何計算？何以會對於被上訴人形成重大之不利益？原審皆未調查審認並敘明所認定之依據，遽爾以該理由摒棄甲○○等二人主張變賣分割之方法，亦嫌率斷。末按，法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（本院七十九年台上字第五四０號判例參照）。查本件甲○○等二人就台北市建築師公會鑑定系爭土地分割補償價格及方法，於原審時已具狀多所質疑（見二審卷㈡第一一、一二頁），而該公會係依路線價估價法估價（之見該鑑定報告書第四頁），與原審受命法官命該公會依甲○○等二人之被繼承人郭士鈞主張之開發分析法及收益法鑑價不同（見二審卷㈠第四三五頁），原審未再詳為調查，且未說明該公會鑑價之成例為何？遽以該公會鑑價結果為命補償之依據，尚非妥適。且共有物之原物分割，依民法第八百二十五條規定觀之，係各共有人就存在於共有物全部之應有部分互相移轉，使各共有人取得各自分得部分之單獨所有權。故原物分割而應以金錢為補償者，倘分得價值較高及分得價值較低之共有人均為多數時，該每一分得價值較高之共有人即應就其補償金額對於分得價值較低之共有人全體為補償，並依各該短少部分之比例，定其給付金額，方符共有物原物分割為共有物應有部分互相移轉之本旨（本院八十五台上字第二六七六號判例參照）。查本件兩造均為多數，甲○○等二人如已辦妥分別共有之繼承登記，則原審命乙○○等六人應補償甲○○等二人之金額，僅載明其總額，而未按各人之應有部分比例分別定其給付金額，殊與共有物原物分割為共有物應有部分互相移轉之本旨有違。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。至系爭六八七－三地號土地之原共有人郭奕清，既於原審訴訟程序進行中將其應有部分全部讓與乙○○，並經兩造同意後由乙○○承當該部分訴訟，自無再同列郭奕清為被上訴人之餘地，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 七 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十一 日
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