最高法院民事判決 九十五年度台上字第一九九一號
上 訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李家慶律師
凃榆政律師黃翊琇律師被 上訴 人 交通部公路總局東西向快速公路中區工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 郭明仁律師上列當事人間請求返還違約金等事件，上訴人對於中華民國九十四年五月三十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十三年度營上字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊承攬被上訴人「東西向快速公路後龍汶水線Ｅ三○三標新建工程」（下稱系爭工程），約定工程總價為新台幣（下同）七億四千七百三十萬元，工期為一千零二十日曆天，自民國八十五年八月二日開工，原應於八十八年五月十八日完工，惟因不可歸責於伊之事由，延至九十年二月九日始完工，經被上訴人於九十年九月三日完成驗收。被上訴人雖以伊遲延四十五天工期，依工程合約第十六條約定，每逾期一日以系爭工程結算總價千分之一即七十三萬二千四百八十九元計算逾期罰款，扣抵工程款三千二百九十六萬二千零二十七元充作違約金。但系爭工程施作中，除被上訴人同意展延之五百八十八天工期外，另因政府公告二二八為紀念日放假、九二一地震停工、施工地點降雨天數異常、苗栗縣政府公告重要道路禁行砂石車、勞動基準法修正基本工時等事由所致之工程遲滯，均屬不可歸責於伊，經分別展延工期四天、三十天、二十七天、十六天及七天後，伊即無逾期完工責任，被上訴人扣抵工程款充為逾期違約金，自屬無據。乃經伊異議仍拒不返還。爰依承攬之法律關係，扣除第一審及原審命被上訴人應為之給付，求為命被上訴人再給付一千九百四十二萬九千八百元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十二年八月二十六日）起加計法定遲延利息之判決（上訴人起訴原請求被上訴人給付三千二百九十六萬二千零二十七元本息，其中經第一審判決以九二一地震停工應展延工期十四天、原審判決認因政府公告二二八紀念日放假及勞動基準法修改基本工時，應各展延四天及一天工期為由，先後判決被上訴人應給付上訴人九百七十九萬五千七百二十七元及再給付三百七十三萬六千五百元計一千三百五十三萬二千二百二十七元本息確定，不在本院審理範圍）。
被上訴人則以：系爭工程之施工說明書內並無預估施工當地雨天平均數，有關日曆天之說明即無從適用。交通部公路總局東西向快速公路南區工程處（下稱南區工程處）就其他事件適用評估降雨天數異常之計算公式，欠缺學理依據，當然不適用於系爭工程，況系爭工程工地實際下雨天數較氣象單位統計者較少，天候並無異常。上訴人以天候異常請求展延工期，自屬無據。又上訴人未於九十年一月二十日苗栗縣政府公告禁行砂石車前完工，於其遲延期間發生禁行砂石車所致之損害，即應由其自行負責。上訴人藉詞主張展延工期，亦屬無理等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張其承攬被上訴人系爭工程之施作，約定工期一千零二十日曆天，每逾期一日按工程結算金額千分之一罰款。系爭工程於八十五年八月二日開工，原應於八十八年五月十八日完工，却於九十年二月九日始完工。被上訴人已同意展延五百八十八天工期，並於辦理完工驗收時，以上訴人逾期四十五天，依契約約定每日罰款七十三萬二千四百八十九元，逕自系爭工程應付工程款中扣除逾期違約金三千二百九十六萬二千零二十七元之事實，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。查系爭工程施工補充說明書約明「日曆天：不論晴雨、民俗節日及依法規定之例假暨休假日，均已包含在所訂之日曆天內。雨天按照施工地區以往平均紀錄預估日數（）計入，如因氣候反常超過預估日數部分，同意免計工期」、經被上訴人委託設計監造之中華工程顧問股份有限公司（下稱中華公司）就系爭工程製作之「新建工程設計及地質鑽探調查服務建議書」（下稱建議書）記載以水利局大湖雨量站資料計算年平均降雨天數為一百零七天，雖系爭工程契約書未明訂天候異常之比較方式，但施工單位參考該建議書既以臨近工地之水利局大湖雨量站資料計算年平均降雨天數為一百零七天，則以施工地區實際之平均降雨天數與該一百零七天比較判別是否天候異常，應屬合理。是行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定謂：「系爭工程以日曆天計算工期，已將天候、假日等不能施工因素預估於工期中，一般情形不得主張延展工期。但如因降雨天數異常，以致確實影響（施）工進（度）超越預估天數，尚非不得主張展延工期。設計監造單位計算系爭工程完工期限時，以大湖雨量站之統計平均降雨天數一百零七天預估因雨不能施工之天數，僅係其計算完工期限之基準，施工地區是否因降雨天數異常而受影響，仍應以施工地區之實際降雨情況為計。依據雙方所不爭執之工程施工日誌及統計表所示，系爭工程施工地區實際降雨天數，八十五年度八月至十二月之雨天數為二點五天、八十六年度為六十一點五天、八十七年度為四十七天、八十八年度為四十五天、八十九年度為六十三點五天，並未超過前述大湖雨量站統計之平均降雨天數，亦未超過最接近系爭工程施工地區之（明德、後龍）二雨量觀測站所計算之平均降雨天數一百零八天、八十八天。系爭工程施工地區並無因降雨異常需展延工期之情形」等意見，堪予採信。上訴人仍爭執工程會之鑑定結論，提出南區工程處函援引該處就另件工程計算工期之方式為「按工程施工地區當地氣象站觀測紀錄資料內，開工後異常年度降雨天數與開工前平均降雨天數之差值佔平均降雨天數之百分比求出異常因素後，再乘以工地日間實際降雨天數，以計算展延天數」，據以計算系爭工程應延展工期為十天（以明德雨量站之數據為準）或十二天（以後龍雨量站之數據為準）。既因南區工程處另件工程之計算式並無拘束系爭工程之效力，且該計算式又非系爭工程契約所明定，復為被上訴人所否認，被上訴人亦不受其拘束。足見上訴人以上開計算式主張天候異常，要求展延工期，為無理由。其次，系爭工程施工期間，政府於八十九年間修正公布勞動基準法，規定自九十年一月一日起改採雙週八十四工時之新制，乃兩造締約當時所無法預見之事由，工期因此受影響者僅為一天，有工程會鑑定報告可稽，上訴人就此主張展延工期超過一天（即六日）部分即無理由。再依兩造不爭執九二一地震停工、政府公告二二八為紀念日放假應分別展延工期十四天、四天之情，及上述勞動基準法修正基本工時應展延一天工期，合計系爭工程應再展延工期十九天，計算結果，上訴人本應於九十年一月十四日完工。而苗栗縣政府係於九十年一月二日發函通知同年月二十日起至同年二月五日止，苗栗縣境內限制行駛砂石車，顯見禁止砂石車行駛期間已在上訴人逾期之後，依民法第二百三十一條第二項之規定，該事由所致損害，自應由上訴人負責，上訴人就此部分亦無從請求展延工期。以系爭工程原定工期一千零二十日曆天、加計被上訴人原核准延長工期五百八十八天、前述可延展之工期共十九天，上訴人本應於九十年一月十四日完工，實際上係於九十年二月九日始完工，逾期即達二十六天，依系爭工程契約第十六條第二項所示，每逾期一日按結算金額千分之一計算違約罰款，上訴人之逾期罰款為一千九百四十二萬九千八百元，被上訴人逕於應付工程款中扣除該逾期罰款，自屬有據。上訴人請求返還，為無理由，應予駁回。為原審心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法無庸逐一論述之理由，因而就上訴人請求被上訴人給付一千九百四十二萬九千八百元本息部分，維持第一審法院所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。經核於法洵無違誤。上訴意旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其贅述不影響裁判結果有關鑑定人張瑞雄、蘇惠卿陳述意見之程序，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 七 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志法官 陳 碧 玉法官 王 仁 貴法官 劉 靜 嫻本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十 日
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