最高法院民事判決 九十五年度台上字第二號
上 訴 人 壬○○○
路4癸○○○辛○○○
路1庚○○○
甲路
丁 ○ ○
號
乙 ○ ○
4弄
甲 ○ ○
丙 ○ ○
戊 ○ ○
寮3共 同訴訟代理人 嚴 庚 辰律師
陳 國 瑞律師被 上訴 人 己 ○ ○
3段上列當事人間請求回復原狀（解除契約）事件，上訴人對於中華民國九十四年六月十四日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人戊○○因與其母即訴外人陳儉各向伊借款新台幣（下同）五百萬元及二百萬元，無法繳交利息及返還借款，乃代表其他上訴人壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○八人（下稱戊○○等九人），於民國八十六年七月七日與伊簽訂買賣契約書，將其九人共有坐落嘉義縣○○鄉○○段好收小段一○七之三號土地（下稱一○七之三號土地），應有部分共十一分之九；及同段竹圍後小段一○之二七號土地（下稱一○之二七號土地），應有部分共二十二分之二十，分別以每坪四萬六千元、二萬元之價格，出賣予伊，並收受定金五十萬元及三十萬元計八十萬元。嗣因一○七之三號大部分土地遭嘉義縣政府徵收，僅剩五十四平方公尺之畸零地，另一○之二七號土地之上訴人應有部分實際僅有二十二分之九，亦不足出賣之二十二分之二十，為彌補該面積及應有部分之不足，戊○○雖於同年十二月八日，再收取三十萬元定金○○○鄉○○○段○○○號土地（下稱一一七號土地）應有部分十二分之一出售予伊，但經查明該一一七號土地仍非戊○○所有。是上開三筆土地之買賣，既有可歸責於戊○○等九人或戊○○個人之事由致給付不能，其等自應依民法第二百四十九條第三款之規定，加倍返還定金。爰以訴狀繕本之送達兼為解除買賣契約之意思表示，求為命戊○○等九人連帶給付（返還）伊一百六十萬元；及戊○○給付伊六十萬元，並均自（訴狀繕本送達翌日後之）八十九年十月五日起加付法定遲延利息之判決（第一審判命戊○○等九人連帶給付被上訴人五十萬元本息，駁回被上訴人其餘之訴。兩造各就其敗訴判決部分，提起第二審上訴）。
上訴人則以：被上訴人買受一○七之三號土地時，即知悉該土地被徵收之事實。另伊等已事先取得一○之二七號土地共有人陳茂喜之同意，出售其應有部分二分之一，並於簽訂買賣契約時告知被上訴人。被上訴人拒不付清價款，反指伊等不履行契約，請求加倍返還定金，自屬無理。至一一七號土地，因擬將該土地轉售予伊之訴外人何俊銘，無法取得所有權以辦理移轉登記，故伊等迄未向被上訴人收取金定，其請求伊等加倍返還金定，亦屬無據。況一一七號土地係可歸責於被上訴人之事由未付清買賣價金，伊等原得為同時履行之抗辯而拒絕給付，被上訴人仍不得訴請返還定金等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴部分之判決，改判如其聲明（即命上訴人戊○○等九人再連帶給付一百十萬元本息；上訴人戊○○再給付六十萬元本息），並駁回上訴人戊○○等九人對第一審命其連帶給付五十萬元本息部分之上訴，係以：系爭一○七之三號土地，因遭嘉義縣政府徵收，面積僅剩五十四平方公尺，以上訴人之應有部分共十一分之九計算，其面積衹有四十四點一八平方公尺。核諸兩造議定每坪四萬六千元，總價金僅為六十一萬四千五百六十元，其等竟收受達五十萬元之定金，顯與買賣收受約一成定金之常情有違。參以戊○○於刑案偵查中坦言被上訴人於簽約前不知土地被徵收，及依嘉義縣政府之覆函，仍無法確定已將徵收事宜通知該土地抵押權人張景鳴（被上訴人之子），縱已通知，亦非通知被上訴人等情，被上訴人抗辯事先不知一○七之三號土地遭徵收云云，應屬真實。乃上訴人明知該土地大部分面積已遭徵收，猶將之出賣而陷於給付不能，即屬可歸責於其本人之事由。又上訴人人出售予被上訴人之一○之二七號土地應有部分二十二分之二十，其中屬陳茂喜所有之二十二分之十一，依陳茂喜之證述，可知上訴人迄未取得其所有權。其等既不能履行屬於陳茂喜所有應有部分之出賣人義務，客觀上即有可歸責而不能給付之情事。另戊○○將一一七號土地應有部分十二分之一出賣予被上訴人部分，參酌原共有人何訪及證人何俊銘、張麗香等人之證言，亦見戊○○無法將其出賣之應有部分辦理移轉登記予被上訴人，同屬有可歸責於戊○○之事由而不能為給付。是被上訴人以訴狀繕本之送達為解除各該土地買賣契約之意思表示，自生解約之效力。其非請求上訴人履行契約，上訴人以被上訴人未付清價金所為同時履行之抗辯，即不影響上訴人不能給付之責任。從而，被上訴人於解除契約後，依民法第二百四十九條第三款規定，請求上訴人連帶或各自加倍返還定金，均屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，固為民法第二百四十九條第三款所明定。惟所謂不能履行，係指於契約成立後應為給付之時，有客觀上給付不能之情形而言。倘以不能之給付為契約之標的且其不能情形無法除去者，依同法第二百四十六條第一項前段規定，其契約應屬無效，此與契約成立後之不能履行原屬二事，即無容當事人之一方請求他方加倍返還定金。系爭一○七之三號土地，因遭嘉義縣政府徵收，面積僅剩五十四平方公尺，以上訴人之應有部分共十一分之九計算，其面積衹有四十四點一八平方公尺，為原審認定之事實。則依嘉義縣政府八九府地權字第○四八三八六號函附說明書（原審上字卷一三四頁、一三五頁）記載：徵收機關係於八十六年五月十二日通知所有權人公告徵收，同年六月十一日辦理逕行分割，公告期滿後，除上訴人戊○○外，其餘上訴人皆已於八十六年六月二十六日領取補償費等情觀之，似見上訴人係於該土地之大部分完成徵收程序後，始於八十六年七月七日與被上訴人訂定買賣契約書（一審卷一一頁），將合計十一分之九之應有部分出賣予被上訴人。果爾，就該被徵收土地部分之買賣契約，究屬自始以不能之給付為契約之標的？抑為契約成立後之嗣後給付不能？原審未遑進一步詳為推求，遽為不利於上訴人之判決，自嫌速斷。其次，被上訴人一再陳稱：因一○七之三號土地大部分面積遭徵收，一○之二七號土地，上訴人之應有部分又未達二十二分之二十，戊○○乃另就一一七號土地應有部分十二分之一與伊簽訂買賣契約，以補其不足等語（一審卷八頁、原審上字卷五六頁反面），如屬不虛，而雙方之真意倘係就一○七之三號、一○之二七號土地因徵收致面積或應有部分不足、不能為給付部分，由戊○○與被上訴人另合意代之以一一七號土地（應有部分十二分之一）之買賣。則被上訴人是否仍得以該面積遭徵收，及應有部分之不足，係屬可歸責於上訴人之事由致不能為給付而解除契約，請求上訴人加倍返還定金？殊非無疑。如該面積及土地應有部分之不足，確由戊○○與被上訴人合意代之以一一七號土地（應有部分十二分之一）之買賣，參諸該買賣契約書第六條（一審卷二六頁）約定：「買主（被上訴人）對於買賣價款殘額找清同時，賣主（戊○○）要將移轉登記手續證件交付買方收執……」之旨，似於被上訴人付清全部價款時，戊○○始負有所有權移轉登記之義務。準此，上訴人是否不得為同時履行之抗辯？被上訴人是否仍得主張上訴人應負不能給付之責任，據以解除系爭買賣契約？均待釐清。縱被上訴人解除契約已合法生效，然契約解除時，依民法第二百五十九條規定，係屬當事人雙方負「回復原狀」之問題，尚與同法第二百四十九條第三款規定之加倍返還定金，係以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行為其前提者不同（參見本院六十三年台上字第二三六七號判例），被上訴人可否以其已解除契約為請求上訴人加倍返還定金之張本？即須重為斟酌。乃原判決一方面謂上訴人或戊○○個人就系爭三筆土地之買賣，各有可歸責之事由致不能為給付；一方面又謂被上訴人以訴狀繕本之送達為解除各該買賣契約之意思表示，已生解約之效力，得請求加倍返還定金云云，顯有混淆兩者適用要件之違誤，自有未合。再按連帶債務，必須債務人間對債權人有明示或法律有規定各負全部給付之責任者，始能成立，此觀民法第二百七十二條之規定自明。苟上訴人各就一○七之三號、一○之二七號土地應有部分之買賣契約，確因不能履行，應負加倍返還定金之責，原審未說明其等應「連帶」給付（返還）之依據，亦屬疏略。又關於法定遲延利息部分，被上訴人原請求自訴狀繕本送達翌日起算（一審卷六頁），嗣因上訴人有多人，收受訴狀繕本之日期各有不同，雖變更為均自（訴狀繕本送達後之）八十九年十月五日起算（同上卷一九二頁反面）。但上訴人壬○○○一人，因「遷移不明」，訴狀繕本似未對之為送達（同上卷三五頁），原審仍命其自八十九年十月五日起加付法定遲延利息，是否允洽？不無商榷之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志法官 陳 碧 玉法官 王 仁 貴法官 高 孟 焄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 十六 日
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