最高法院民事判決 九十五年度台上字第二一四二號上 訴 人 金政策管理顧問股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 南雪貞律師被 上訴 人 甲○○
乙○○上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十五年五月十六日台灣高等法院第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第一二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人反訴主張：伊等於民國八十五年四月九日分別與上訴人簽訂房屋及土地預定買賣契約書（下稱系爭契約），向上訴人預購坐落台北市○○區○○段三小段六三七、六五八之二地號土地上之地下三層、地上十二層大樓內編號Ａ棟六樓、八樓之房屋各一戶（門牌為同市○○路○段○○○號六樓、八樓，下稱系爭房屋）及其基地（下稱系爭房地），約定每戶房地之買賣價金各為新台幣（下同）一千一百八十二萬元，伊等均依付款明細表按期給付價金，至八十六年二月三日止，已各給付四百四十四萬五千八百元。嗣因發見系爭房地有「虛灌」坪數、法定抵押權存在、未完成必要設施等重大瑕疵，且有違法變更起造人名義及分配協議書之違約情事，乃於九十年三月十六日函催上訴人將違法變更起造人名義之登記塗銷、「虛灌」之坪數更正或移轉登記、將乙○○向訴外人許有進購買之停車位共同使用面積誤登記為甲○○部分更正或移轉登記、交付「承攬人法定抵押權拋棄書」或「承攬人之無負債證明書」及將房屋未完成之必要設施完成，並依系爭契約第一條約定，按正確登記面積找補房地買賣價金，倘未於期限內履行，逕以前揭存證信函為解除系爭契約。惟上訴人迄未依約完成必要之設施，其他之瑕疵或違法事由復未為或無從補正，該契約業已依法解除，上訴人應各返還伊等上開已付價金及為系爭房屋所付之房屋稅一萬一千七百七十元等情，爰依解除契約後之法律關係，求為命上訴人給付伊等各四百四十五萬七千五百七十元，及其中三百十萬五千元自八十五年四月十日、一百三十四萬零八百元自八十六年二月四日，其餘一萬一千七百七十元自八十八年十二月二十二日起，均加計法定遲延利息之判決。（按：上訴人本訴請求所有權移轉登記部分，業經原審於更審前判決其敗訴確定，不予贅述）。
上訴人則以：伊以被上訴人名義用印變更起造人名義及簽訂起造人分配協議書，均經其同意，且為系爭契約授權範圍內，被上訴人未受分配較多公共設施之「持分」，亦不能證明有第三人提出確認法定抵押權之訴訟致其受有損害。況系爭房屋已經完工，並無被上訴人所稱之瑕疵，縱有瑕疵亦非重大，被上訴人僅得請求減少價金，不得據以解除契約等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人反訴敗訴部分之判決廢棄，改判命上訴人各給付被上訴人四百四十五萬七千五百七十元本息，無非以：本件上訴人未經被上訴人授權擅自以被上訴人印章簽立之共同使用部分之分配協議書，固記載被上訴人甲○○所有六樓房屋分配一四五一建號共同使用之比例為十萬分之二五○○，被上訴人乙○○所有八樓房屋分配同建號之比例為十萬分之五○○，但參諸另案台北市建築師公會之鑑定，依主建物比例分配計算結果，系爭房屋被上訴人應分配一四五一建號之比例各為十萬分之一二
六．六三，停車位之比例為十萬分之二○四七，甲○○部分加計停車位應分配之比例為十萬分之二一七三．六三，被上訴人主張系爭房屋所附停車位建號一四五一共同使用部分，其所受分配之權利範圍，超過其依比例應受分配部分無誤。又以該一四五一建號總面積為二千二百四十一．四八平方公尺加以計算，乙○○共多受分配二．五六一三坪，甲○○計多受分配二．二一二九坪，再依兩造同意以每坪二十七萬元為面積找補之基準，上訴人將上開共同使用部分「虛灌」坪數分予被上訴人，已致其各須多繳價金五十九萬七千四百八十三元及六十八萬三千五百三十二元，並受有每年多繳以此多受分配面積計算房屋稅及管理費之損害。且被上訴人指上訴人變更其為起造人名義，致各繳交起造人第一次管理基金一萬六千七百元，復據其提出大廈管理規約會議紀錄及管理基金繳費收據為憑，堪認被上訴人因之受有須繳納該管理基金之損害。爰審酌上訴人迄未交屋而享有使用利益及被上訴人並未請求上訴人賠償約定之違約金，殊難認其為解除契約，有何顯失公平之處，被上訴人依民法第三百五十九條規定及系爭契約第十五條第一項後段及第十九條約定據以解除契約，為屬可取。從而，被上訴人依民法第二百五十九條第二款、第五款規定，反訴請求上訴人各給付上述價金等款項本息，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查兩造系爭契約第一條㈢雖載明：「甲方所購房屋之正確面積以地政機關複丈所示之面積為準，如面積有誤差就超過或不足部分按該戶單價計算，雙方再行找補」云云（見一審卷㈠一二、一八頁），然原審既認定被上訴人就系爭房地一千一百八十二萬元價金，各僅支付四百四十四萬五千八百元（每戶尚有六百多萬元未付），被上訴人依該條款計算房屋面積誤差超過部分之價金，似尚未找補（給付）而受有實際之損害。果爾，則能否逕以上訴人將上開共同使用部分「虛灌」坪數分予被上訴人，即認其各受有多繳納價金五十九萬七千四百八十三元及六十八萬三千五百三十二元之損害，已滋疑問。且上訴人於原審並辯稱：「依系爭契約第一條被上訴人購買之房屋面積包括①主建物三五．七五五五坪②附屬建物四．三○七六坪③第一項共同使用部分四．三七二五坪④第二項共同使用部分三．三九○二坪，總面積為四七．八二五八坪，被上訴人對①②③面積未為爭執，所爭執為④部分。按契約書第一條㈢約定．．被上訴人所移轉登記之面積為四七．八二五八坪，多於契約約定總面積四三．八坪，超出部分係找補問題，而被上訴人所爭執之④部分是否應在其買賣之範圍內，應否支付該部分價金？（被上訴人僅支付部分價金，每戶尚有近七百萬元未付，且計算買賣價格以四三．八坪計，並不包括超過部分）．．本件係公設面積增加，並非面積不足，自非物之瑕疵問題．．縱屬瑕疵，系爭房屋已興建完成並移轉登記與被上訴人，僅因公設面積增加即解除契約，對伊而言顯失公平」等語（見原審更㈠字卷四八、四九頁）。原審對上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，遽行判決，亦有判決不備理由之違法。次按民法第三百五十九條但書所稱之「但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」，係指物之瑕疵，對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，兩相權衡，有失公允與平衡，買受人因之僅得請求減少價金，而不得據以解除契約之情形而言。查原審固審據台北市建築師公會鑑定並依主建物比例分配計算之結果，以系爭房屋被上訴人各應分配一四五一建號之比例為十萬分之一二六．六三，甲○○部分加計停車位應分配之比例為十萬分之二一七三．六三，進而認定建號一四五一共同使用部分，被上訴人各多受分配二．二一二九及二．五六一三坪，但該公共設施坪數之增加是否造成兩造約定專有部分室內面積之減少【系爭契約第一條僅約定房屋面積各約為四三．八坪（包括主建物、附屬建物及共同使用部分），倘兩造未約定該室內面積坪數，該公共設施之坪數增加，得否謂被上訴人受有室內面積減少之損害？似值推敲】？或僅係單純坪數之增加而不影響該房屋之室內面積？似有未明。此與被上訴人是否受有較大而不能回復之損害及得否請求解除契約所關頗切，原審未遑詳為深究，即非無再進一步推求之必要。又上訴人於原審另指稱：「公共設施部分被上訴人主張登記的比契約約定的多，多出的面積可以不計價，或是被上訴人可以把多出來的面積退還給伊」、「被上訴人就系爭房屋變更起造人名義後於辦理所有權保存登記時，另須其交付戶口名簿等證件始能辦理，此經其將戶口名簿等證件交付莊代書配合為之，其如未同意為起造人變更，又如何同意配合辦理所有權保存登記而交付戶口名簿等證件。且被上訴人變更起造人名義後一再自行找營造廠商為室內變更設計（如磁磚、隔間、窗戶之變更），更足證其事前同意，伊代保管印章所為之行為均係早日履行合約使其取得不動產登記之保障，無造成其損害」云云（分見原審更㈠字卷五二、五三、六○、六一頁），原審就此未併予斟酌其對被上訴人所生損害之大小，並就被上訴人所指之上開瑕疵對被上訴人造成之損害，與解除契約對上訴人所生之損害，各為如何，詳加調查審認，並說明其所憑以認定之依據，徒以上訴人就共同使用部分「虛灌」坪數，被上訴人因之受有多繳納價金、房屋稅、管理費及管理基金之損害，上訴人迄未交屋而享有使用利益及被上訴人未請求違約金等由，逕認被上訴人得解除契約，遽為上訴人不利之論斷，尤有可議。本件上訴人就系爭房屋公共設施增加其坪數及變更被上訴人為起造人名義行為之瑕疵，於被上訴人所生之損害，究與解除契約對上訴人造成之損害，孰重孰輕？兩者相衡有無失公平之處？各該事實既未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十八 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十 月 十二 日
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