最高法院民事判決 九十五年度台上字第二四一四號上 訴 人 丙 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○
壬 ○ ○
癸 ○ ○
子 ○ ○
丑 ○ ○
寅 ○ ○
卯 ○ ○
辰 ○ ○巳○○○
午 ○ ○
未 ○ ○申○○○酉○○○戌○○○
亥 ○ ○天○○○地 ○ ○宇○○○宙 ○ ○玄○○○黃 ○ ○
Ａ ○ ○
Ｂ ○ ○Ｃ○○○
Ｄ ○ ○
Ｅ ○ ○
Ｆ ○ ○
Ｇ ○ ○
樓
Ｈ ○ ○
Ｉ ○ ○
Ｊ ○ ○
Ｋ ○ ○
Ｎ ○ ○
Ｑ ○ ○
Ｏ ○ ○
Ｐ ○ ○
Ｒ ○ ○
Ｓ ○ ○
Ｔ ○ ○
Ｕ ○ ○
Ｖ ○ ○
Ｗ ○ ○Ｘ○○（原名林育璋）
Ｙ ○ ○
Ｌ ○ ○
Ｍ ○ ○
Ｚ ○ ○兼上列一人法定法理人 ａ ○ ○ 住同上共 同訴訟代理人 蔡 文 生律師被 上訴 人 甲 ○ ○ 住台北市○○路○○○巷○○號
乙 ○ ○ 住同上共 同訴訟代理人 吳 玲 華律師
劉 桂 君律師上 列一 人複 代理 人 梁 堯 清律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十五年三月二十八日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上字第三二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊之被繼承人黃勤於民國六十八年間與訴外人保利投資股份有限公司（下稱保利公司）訂立合建契約書，約定由保利公司提供資金在黃勤所有如原判決附圖及附表一、二地號土地（下稱系爭土地）上興建集合式住宅，詎其僅完成房屋之基礎工程即告停工，致建造執照遭作廢，黃勤乃依合建契約第八條約定解除契約，並訴請保利公司拆屋還地，經原法院八十二年度上更㈢字第二七九號民事確定判決命保利公司拆屋還地。上訴人於前開訴訟進行中，以保利公司為債務人，向台灣板橋地方法院聲請強制執行系爭土地之地上物如附表一、二（下稱系爭建物），並共同承受而取得系爭建物所有權，惟上訴人並無占有使用系爭土地之合法權源等情。爰依民法第七百六十七條規定，求為命上訴人拆除系爭建物，並返還基地之判決。
上訴人則以：保利公司董事長沈慶椿於七十年間死亡後，董事會未選任新董事長，保利公司於七十三年間被經濟部命令解散，總經理何鴻鵬已喪失代表公司之權限，又自清算開始後，保利公司之董事均當然為清算人，然黃勤於前開訴訟中卻僅將何鴻鵬列為保利公司之法定代理人，並僅向其為催告及解約之意思表示，且前開解除契約之存證信函寄送地址亦非保利公司之營業所或何鴻鵬之住所，該解除契約之意思表示送達顯屬不合法，是合建契約並未經合法解除。又合建契約性質上屬繼續性契約，一經合法成立，僅得終止契約，不得解除契約使其效力溯及消滅。系爭建物乃獨立之定著物，上訴人出價承受後已居住多年，縱認合建契約經解除，保利公司已屬不能返還原未建築狀態之土地予被上訴人，被上訴人僅得向保利公司請求償還價額，不得對上訴人主張拆屋還地。再者，上訴人係因信賴執行法院依法行為而為承受，自屬合法取得系爭建物所有權，其信賴利益亦應受保護。又黃勤提供土地使用同意書即係同意保利公司於其所有之土地上興建永久性房屋，無論合建契約經終止或解除，上訴人均享有土地使用權。本件亦得類推適用民法第四百二十五條之一第一項及第四百二十六條之一規定，認為系爭房屋就被上訴人所有之土地有合法使用權。而黃勤與保利公司合建契約書第四、五條約定縱使未完工之非獨立建物，黃勤亦無條件同意由保利公司自由處分，顯見黃勤已默許向保利公司承買建物之人得繼續使用其基地，被上訴人主張合建契約已解除應回復原狀云云，實有違公平及誠信原則等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴判決廢棄，改判如其聲明，無非以：系爭土地原係被上訴人之被繼承人黃勤所有，系爭建物依合建契約分歸由保利公司所有，因保利公司欠債為法院強制執行，上訴人於執行程序中，以債權人身分共同承受而取得之事實，為兩造所不爭。保利公司登記負責人沈慶樁雖於七十年間死亡，且經命令解散，惟台灣台北地方法院自六十年一月起至八十年一月十五日止，並未受理保利公司呈報解散清算事件，足認保利公司之董事何鴻鵬、何彩雲、董淑卿等人並未推選任何人代表公司進行清算，則依公司法第三百二十二條、第八十五條之規定，何鴻鵬為保利公司之常務董事、總經理，並為法定清算人，有單獨代理保利公司之權利。黃勤於前揭訴訟以何鴻鵬為法定代理人，並以訴狀繕本向其為解除契約之意思表示，因何鴻鵬行方不明而為公示送達，並無不合，自生合法解除合建契約之效力，此為上開確定判決所肯認。查系爭建物原屬保利公司所有，系爭土地則屬黃勤所有，系爭建物與土地根本不屬於同一人，自與本院四十八年台上字第一四五七號判例意旨不符。次查黃勤之所以出具土地使用同意書，係因其與保利公司簽訂合建契約書，為申請建造執照所負之義務，基於債之相對性，其效力自不及於上訴人。又黃勤與保利公司間之合建契約第四條、第五條第一項，係就保利公司對於原始取得建物所有權之處分及起造人名義變更之約定，並非對於建物與土地間是否有占有權而為約定，況約定之效力亦不及於第三人，均難認有容許上訴人繼續使用土地之意。再執行法院於系爭建物拍賣公告業已載明：「本件建物未完工，且未保存登記，坐落於他人土地上，使用權源不明，應買人應自行查明」等語。上訴人係八十五年一月，即於前揭黃勤訴請保利公司拆屋還地事件於八十四年十二月間判決確定後，始承受系爭建物，況上訴人丙○○曾於前揭訴訟中參加訴訟，自不能受正當信賴之保護。並參酌前揭訴訟進行中所委託台北市建築師公會對系爭建物實施鑑定報告建議拆除重建，佐諸台北縣中和市公所函足見系爭建物有潛藏之危害，且系爭建物自七十年停工起至上訴人承受系爭建物時止，已歷經十五年風吹日曬雨淋，在缺乏保養的情形下，系爭建物安全性堪虞，且系爭建物無人居住使用，再扣除折舊價值更低，被上訴人請求拆除前開無權占有系爭土地之房屋，並無濫用權利之情，亦與誠信原則無違。均難認為上訴人抗辯可採等詞，為其判斷之基礎。
查被上訴人於第一審聲明係：上訴人應按照如第一審判決附表（一）所示應有部分將其共有如第一審判決附表（二）所示之建物（即如附圖斜線部分，其中編號十二部分如斜線紅色部分所示）拆除，並將上開建物所占土地（即如附圖斜線部分，其中編號十二部分如斜線紅色部分所示）返還被上訴人。而被上訴人於第二審言詞辯論時聲明：原判決廢棄，上訴人應將共有坐落如附圖及附表一所示各地號上之第五層建物拆除、其中一○二之四三地號土地上併應拆除第一至第四層建物，並應將共有坐落如附圖及附表二所示各地號土地上第一至第五層建物拆除，並將附圖及附表
一、二所示地號基地返還被上訴人（見原審卷第二宗第一一九、一四七頁）。惟第一審判決附表（二）所示之建物及上訴人於執行法院承受時之建物（見第一審卷第一宗第一三三、一三四頁不動產權利移轉證書），與原判決附圖及附表一、二所示建物，其面積大小並不一致，第一審判決附表（二）所示其中一○二之三三及一○二地上之各層五樓均較原審聲明附表為大，餘者均較原審聲明附表為小，且第一審判決附表（二）所示之建物尚包括地下室，被上訴人於第二審上訴聲明時亦曾列及（見原審卷第一宗第二三至二五頁），則上訴人倘繼續占用地下室，能否謂與被上訴人請求交還基地不生影響，凡此均與被上訴人在第二審是否擴張或減縮其聲明？是否已部分確定？所關至切，原審未予推闡釐清，遽為諭知：原判決廢棄，自有未合。次按當事人有應為送達之處所不明時固得依法聲請公示送達，公司之清算人有數人而各均得代表公司，若僅一人行方不明，其他清算人並無應為送達之處所不明時，即難認為當事人應為送達之處所不明而符合聲請公示送達之規定。查保利公司清算時尚有董事何鴻鵬、何彩雲、董淑卿等人，惟因何鴻鵬一人行方不明，對造已對其聲請公示送達，為原審所確定之事實；果爾，原審未究明其餘董事即清算人是否均有應為送達之處所不明情事，遽認該公示送達合法，尚嫌速斷。末查原判決附表二編號第十二所示建物，其基地除第一○二之四、九號為被上訴人所有外，其餘第一三二之六、一八、一九等三筆土地似非黃勤所提供合建之土地（見第一審卷第二宗第四三○至四三六頁合建契約），原審未查明被上訴人就該三筆土地權利依據為何？遽就原判決附表二編號第十二所示部分准許拆屋還地，亦有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來法官 黃 秀 得法官 吳 謀 焰法官 李 寶 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十三 日
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