最高法院民事判決 九十五年度台上字第二五九０號上 訴 人 華僑商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳怡成律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 郭美絹律師被 上訴 人 乙○○上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十五年二月十四日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十四年度上字第二０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人起訴主張：被上訴人乙○○於民國八十九年一月十七日簽立保證書，承諾就訴外人劉許玉雲之借款於本金新台幣（下同）四百四十九萬元範圍內對伊負連帶清償責任。嗣因劉許玉雲未依約給付本息，伊於九十二年十月三日聲請法院對劉許玉雲、乙○○核發支付命令，詎乙○○收受支付命令後，即於同月十三日與被上訴人甲○○為買賣及移轉所有權之通謀虛偽意思表示，將其所有如第一審判決附表所示房地（下稱系爭不動產）移轉登記予甲○○，依民法第八十七條第一項規定，其行為無效，因乙○○怠於請求甲○○回復原狀，伊自得代位行使其權利。又被上訴人共同故意以背於善良風俗之方法加損害於伊，依民法第八十四條第一項後段，第一百八十五條規定，伊亦得請求甲○○回復原狀。縱認被上訴人間非屬通謀虛偽之意思表示，然乙○○將系爭不動產無償移轉甲○○，所餘財產不足清償伊債務，已侵害伊之債權，依民法第二百四十四條第一項規定，伊亦得訴請撤銷被上訴人間之行為等情，爰以先位聲明求為確認被上訴人間就系爭不動產之買賣債權關係與所有權移轉登記均不存在，及命甲○○塗銷系爭不動產所有權移轉登記之判決；備位聲明求為撤銷被上訴人間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉行為，暨命甲○○塗銷系爭不動產所有權移轉登記之判決。
被上訴人則以：系爭不動產原為訴外人蔡興進所有，蔡興進於八十八年三月間將之移轉登記予被上訴人甲○○之父許連益，以抵償其積欠許連益之部分債務。嗣許連益先後借用訴外人林信村及被上訴人乙○○名義，分別於八十八年十二月十七日、九十年十二月七日將該不動產登記於彼二人名下。至九十二年九月間，許連益與乙○○合意終止借名登記契約，許連益並將系爭不動產贈與甲○○，為避免輾轉之登記手續，遂約定由乙○○直接移轉登記予甲○○。被上訴人間非通謀而虛偽移轉財產，亦未詐害上訴人之債權等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭不動產原登記為訴外人蔡興進所有，蔡興進於八十八年三月間將之移轉登記予許連益，以抵償其積欠許連益之部分債務，有蔡興進簽發面額共一千二百十七萬元之本票十紙為憑。另系爭不動產確於八十八年三月四日移轉登記為許連益名義，而蔡興進原以系爭不動產向國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）借款所設定之本金最高限額八百六十四萬元抵押權並未塗銷，該抵押借款之本息，自八十八年五月七日起至九十年十月二十二日止，均由許連益按月匯款繳付，此為兩造所不爭執，並有國泰世華銀行函附交易明細表可稽，足見系爭不動產於八十八年三月間因抵償債務即為許連益所有。又該不動產於八十八年十二月十七日以買賣為原因移轉登記予訴外人林信村，惟二人間並無買賣關係，林信村僅為單純之登記名義人，此為上訴人所不爭執；而該不動產於九十年十二月七日登記為乙○○所有，上訴人雖否認係許連益借名登記，惟許連益自八十九年五月十日起即舉家遷入系爭不動產居住迄今，有全戶戶口名簿可稽，且許連益於九十年十二月二十七日復以系爭不動產向台中商業銀行和美分行（下稱台中商銀）設定抵押權並申貸五百萬元，其中四百八十七萬四千七百四十一元用以清償上述國泰世華銀行之抵押借款，台中商銀借款則由許連益先後於九十一年二月一日、同年四月十九日分別匯款三百萬元、一百九十七萬三千六百三十九元至乙○○設於台中商銀之帳戶內，由該行自動扣款清償等情，為兩造所不爭執，證人即前台中商銀和美分行經理陳明同亦證稱該五百萬元貸款，係由伊與許連益以代償條件談妥，錢直接撥入乙○○帳戶等語，並有台中商業銀行和美分行函復之傳票及存款憑條可稽。佐以證人即代書林素燕證稱：系爭不動產自林信村變更登記為乙○○，再變更登記為甲○○名下，均係由許連益單獨委任伊辦理，林信村及被上訴人二人均未出面，實際上亦無買賣契約，而由許連益直接帶證件交由伊以買賣原因辦理登記，系爭不動產係許連益所有，為配合地政機關需要，才以買賣為移轉登記之原因等語；被上訴人乙○○復自承伊僅係台中商銀上開借款之名義借款人，實際並未支付國泰世華銀行或台中商銀借款本息等語，參諸其亦無繳付國泰世華銀行抵押債務本息之紀錄，可見系爭不動產確非乙○○籌資購買。上訴人空言陳稱系爭不動產係乙○○買受而向許連益借款云云，尚難憑採；被上訴人辯稱該不動產實為許連益所有，借名登記在乙○○名下，應屬可信。許連益既與乙○○合意終止借名契約，自得請求乙○○返還系爭不動產，其因贈與而指定甲○○為登記名義人，由乙○○直接移轉為甲○○所有，有財政部台灣省中區國稅局贈與稅繳清證明書為證，於法並無不合。又乙○○與上訴人簽立保證契約時，尚非系爭不動產之登記名義人，上訴人當初授信亦非信賴系爭不動產之登記，自不涉及土地法第四十三條及信託法第四條規定之適用。再系爭不動產係許連益所有，借名登記在乙○○名下，可見係乙○○與許連益合意成立借名登記契約，與甲○○無涉，所謂通謀虛偽意思表示之當事人，當存於許連益及乙○○二人間，彼二人通謀虛偽意思表示下所隱藏之法律行為，實為借名契約及終止借名契約後登記物返還之法律關係，自非無效之法律行為。又無買賣契約存在，而以買賣為不動產之移轉原因，固為通謀虛偽意思表示，但其隱藏之他項法律行為如已具備成立要件及生效要件，即不得以其為虛偽之買賣而請求塗銷該不動產之所有權移轉登記。既不得請求塗銷登記，則訴請確認該不動產之買賣關係不存在，即無即受確認判決之利益。被上訴人間雖無買賣關係，但乙○○係基於許連益請求返還登記物及其指示，而將系爭不動產移轉登記予甲○○，其行為自非無效，上訴人不得請求甲○○塗銷所有權移轉登記。是其請求確認被上訴人間買賣關係不存在，亦無受確認判決之法律上利益。末查乙○○將系爭不動產移轉登記予甲○○，係履行其對於許連益之返還義務，甲○○僅係基於第三人地位受領給付，自無加損害於上訴人可言；且系爭不動產原非乙○○之財產，不屬於上訴人債權擔保之範圍，亦難謂其損害上訴人之債權。從而，上訴人本於代位權、侵權行為及民法第二百四十四條等規定，求為判決如其先位或備位聲明，均難謂有據，應予駁回。為其心證所由得，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無不合。按被上訴人間就系爭不動產雖無買賣關係，但因該不動產原為甲○○之父許連益所有，借用乙○○名義登記，許連益與乙○○終止借名登記契約後，指示乙○○將系爭不動產移轉登記予甲○○，劉榮林乃以買賣為原因，將之移轉登記予甲○○等情，為原審確定之事實。則乙○○與甲○○通謀而為買賣之意思表示，係隱藏乙○○履行其對於許連益所負所有權移轉登記及第三人約款之義務，依民法第八十七條第二項規定，自應適用該隱藏之法律行為之規定，難謂其行為無效。原審就此部分之論述，理由尚欠週延，應予補充。再債務人就已屆清償期之債務為清償者，固生積極財產之減少，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第二百四十四條第一項或第二項之詐害行為。許連益終止其與乙○○間之借名登記契約後，乙○○即負有移轉所有權登記之義務，其因履行該義務，而將系爭不動產移轉登記予甲○○，依上說明，亦難認係詐害債權之行為。原審為上訴人敗訴之判決，自難謂其違背法令。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十七 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 高 孟 焄法官 謝 正 勝法官 黃 秀 得法官 吳 麗 女本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十八 日
Ａ