最高法院民事判決 九十五年度台上字第二六三九號上 訴 人 甲 ○ ○
樓
乙 ○ ○
丙 ○ ○
戊 ○ ○丁○○○共 同訴訟代理人 林 永 頌律師
黃 韋 齊律師張 毓 珊律師被 上訴 人 己 ○ ○上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國九十四年十一月一日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度上更㈣字第一四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人前於第一審起訴主張坐落台北市○○區○○段三小段五四五地號、五四六地號、五七九地號土地為其所有，上訴人甲○○、乙○○、戊○○、丙○○等四人（下稱甲○○等四人）所有門牌台北市○○○路○段○○○巷○號房屋連同庭院（下稱系爭八號房屋）無權占用五四五地號土地（下稱系爭土地）一九九點九六平方公尺；上訴人丁○○○（下稱丁○○○）所有同上巷十二號房屋連同庭院（下稱系爭十二號房屋）無權占用系爭土地一七八點四九平方公尺等情，爰依物上請求權、侵權行為及不當得利規定，求為命甲○○等四人、丁○○○分別拆除系爭八號、十二號房屋，塗銷建物所有權登記，將占用土地返還，並給付損害金之判決。然被上訴人上開請求，業受敗訴判決確定，其於第一審判決勝訴後據該判決供擔保假執行，由執行法院分別於民國八十五年九月十六日、十三日將甲○○等四人所有系爭八號房屋、丁○○○所有系爭十二號房屋拆除，將占用土地返還，造成伊等損害。爰依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為命：（一）、被上訴人自八十五年九月十七日起至九十三年九月十七日止，按月給付甲○○等四人新台幣（下同）七萬零九百二十九元，及各自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自九十三年九月十八日起至被上訴人將第一審判決附圖所示Ｄ、Ｄ１面積一九九點九六平方公尺土地交還甲○○等四人之日止，每月再給付七萬零九百二十九元；
（二）、被上訴人給付丁○○○四十五萬三千六百八十四元，及自八十七年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自八十七年四月一日起至被上訴人將第一審判決附圖所示編號Ｂ、Ｂ１、Ｂ２土地返還之日止，按月給付丁○○○二萬四千四百十七元，及按月於各自次月一日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決。
被上訴人則以：甲○○等四人受不得轉租之拘束，無受相當於租金損害，丁○○○亦無權請求另行租屋之損害。系爭房屋已逾耐用年數，兩造租賃關係於系爭房屋不堪使用時即終止，上訴人不得就不堪使用之系爭房屋主張受有相當於租金之損害。伊已將系爭土地移轉登記及交付第三人，上訴人不得請求伊給付至返還系爭土地日止之損害金。況以上訴人原應給付之基地租金扣抵，伊亦無須給付損害金等語，資為抗辯。原審判命：（一）、被上訴人自八十五年九月十七日起至九十年四月二十二日止，按月給付甲○○等四人共五千八百五十九元及八十七年三月二十日前之給付，各自八十七年三月二十一日起；八十七年三月二十一日後之給付，各自翌月一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五算付利息；（二）、被上訴人給付丁○○○九萬零八百三十八元及自八十七年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五算付利息，暨自八十七年四月一日起至九十一年八月七日止，按月給付丁○○○四千八百七十五元，及八十八年八月七日後之給付，各自翌月一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五算付利息外，駁回上訴人其餘之訴。無非以：被上訴人持第一審判決勝訴供擔保假執行，由執行法院分別於八十五年九月十六日、十三日將甲○○等四人所有之系爭八號房屋、丁○○○所有之系爭十二號房屋拆除，令上訴人將系爭土地返還，造成上訴人損害等情為兩造不爭執。另被上訴人對上訴人請求拆屋還地等訴訟遭敗訴確定，亦有卷附判決可參，上訴人主張因假執行造成損害，請求賠償，自屬有據。被上訴人雖辯稱系爭房屋已逾耐用年數，兩造就該等房屋之租賃關係因房屋不堪使用而消滅，上訴人不能請求相當於租金之損害云云。然耐用年數係財政部課稅依據，系爭房屋係於耐用年數屆滿後始經執行法院拆除，足認拆除時仍堪使用，上開辯解自無足取。被上訴人為第一審原告，縱系爭土地已移轉登記並交付第三人，仍應負擔假執行之返還及賠償責任。甲○○等四人、丁○○○因假執行而喪失基於租賃權對系爭土地於上揭範圍原享有之占有使用收益，得向被上訴人請求相當於租金之損害，惟上訴人本應支付之基地租金亦因租賃物未交付而毋庸支付，被上訴人辯稱應予扣除，自屬有據。上訴人雖主張基地租金未隨申報地價浮動，須雙方意思表示合致始生調整租金效力，而被上訴人或前手並未通知伊調整租金，況被上訴人已將系爭土地移轉登記並交付第三人，自無基地租金債權可供扣抵云云，然依甲○○等四人之前手李麟與祭祀公業周廣星訂立之土地租賃契約第四條約定：租金依照台灣省不動產基準價格暨土地法第九十七條之規定計算，於訂約後每年分兩期（六月、十二月）繳納之及丁○○○與上開公業訂立之土地租賃契約第三條約定：租金按申報地價百分之十計租，如申報地價遇有變更並經政府核准時，雙方同意比照調整之記載，足認申報地價變更並經政府核准時，上訴人應支付之基地租金即隨之浮動，無庸另行協議或聲請法院調整。又被上訴人非於承租人占有中將系爭土地移轉登記並交付第三人，出租人地位不受影響，上訴人上開主張均無可取。依土地申報地價計算，被上訴人原得向甲○○等四人、丁○○○依序請求每年九十三萬五千八百十三元、八十三萬五千三百三十三元之租金，甲○○等四人、丁○○○因不能使用系爭土地所得請求之損害金為相當於租金之損害，依序亦為每年九十三萬五千八百十三元、八十三萬五千三百三十三元，依損益相抵，應全額扣除。是上訴人所受損害，僅渠等就系爭八號、十二號房屋原得使用收益部分之損害。被上訴人雖辯稱甲○○等四人違法轉租，無受相當於租金之損害，另丁○○○不得請求另行租屋損害云云，然上訴人係租地建屋，並未將系爭土地轉租他人，渠等基於基地租賃權，對基地上自己所有房屋享有與所有人相同之使用收益權，如受損害，自得請求相當於租金之損害，被上訴人上開辯解均無足取。依台北市建築師公會八十七鑑字第一一四三號房屋鑑價鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）所載，系爭八號、十二號房屋重建金額依序為一百四十萬零六千二百零五元、一百十七萬零十七元，又系爭房屋均係使用相當年限之舊建築，非全新建物，依台北市舉辦公共工程對合法建築及農作物改良物拆遷補償暨違章建築辦法第十條規定，其勘估計算以重建單價計給，不再依台北市房屋折舊率及耐用年數表打折計算，有台北市政府工務局八十七年十一月二十七日北市工三字第八七二二六三○五○○號函在卷可憑，鑑定報告查估系爭房屋重建費用時已將該因素估算在內，則系爭房屋之價額應依鑑定報告鑑定之重建費用，不再折舊。上訴人主張依土地法第九十七條規定，甲○○等四人、丁○○○依序主張以年息百分之八、百分之十計算一節，爰斟酌系爭房屋坐落地點位處台北市大安區西北側，附近早期以日式木造平房為主，晚近多七層、十層以上大廈之建築，建物利用方面，因在巷道內，以住家為主，整體而言，地區生活環境寧適，日常生活所需及公共設施之享用均具便利性、為台北市不可多得之良好住宅區，有鑑定報告所載環境現況可參，暨系爭房屋之屋齡均在五十年以上，已屬老舊等情，以按年息百分之五計算為適當。則甲○○等四人、丁○○○就系爭八號、十二號房屋受有每月相當於租金之損害依序為五千八百五十九元、四千八百七十五元。另上訴人請求被上訴人給付相當於租金之損害迄渠等取回所有系爭房屋坐落土地止云云，然上訴人前請求被上訴人賠償系爭房屋因遭假執行拆除損害部分，業經判決確定，上訴人甲○○等四人、丁○○○並依序於九十年四月二十三日、九十一年八月八日完全受償，經調閱第一審八十九年度民執字第二二○三○號、九十年度執字第九一○七號執行卷宗審閱屬實，且為上訴人不爭執，則甲○○等四人、丁○○○就系爭八號、十二號房屋得請求相當於租金之損害，僅得依序請求迄九十年四月二十二日、九十一年八月七日止等詞，為其判斷之基礎。
按法院廢棄宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行所受之損害，於判決內命原告賠償，此觀民事訴訟法第三百九十五條第二項自明。故租地建屋之承租人因房屋遭不法拆除時，因喪失使用房屋之利益，得據此向加害人請求賠償因此所受之損害。而損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。查上訴人係租地建屋之承租人，其所建房屋因假執行而被拆除，縱因而可免繳此段期間之租金而受有利益，亦應於所受損害內扣抵所受利益始合於損益相抵原則。原審未遑先行查明上訴人因上開房屋遭拆除後，所受之損害及所失之利益各為若干及二者合計若干，再行扣抵因房屋遭拆除而免繳之地租額，徒以上訴人不能使用房地所受之損害其中關於土地部分，與其免付基地租金而受有之利益，兩者理論上應屬相等，相抵後所受損害僅有房屋原得使用收益部分云云等推測之詞，遽就此部分為不利於上訴人之判決，已嫌速斷。又兩造間土地租賃關係迄仍存在，為原審認定之事實，則兩造間之租賃關係至何時被上訴人始得終止或上訴人所有房屋得使用之期限應至何時屆至，核與上訴人得請求不能使用房屋之損害金至何時為止攸關，原審疏未審認澄清，遽認上訴人僅得請求算至被上訴人賠償其房屋重建費用日止之損害金，亦有未洽。上訴人論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十二 月 八 日
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