最高法院民事判決 九十五年度台上字第二七００號上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○共 同訴訟代理人 黃 達 元律師上 訴 人 丙○○○
丁 ○ ○（原名方里尛）
戊 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○（原名方里珠）被 上訴 人 癸 ○ ○
壬 ○ ○上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十五年三月十五日台灣高等法院第二審判決（九十四年度上字第五五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回命上訴人將（一）、如原判決附表三之共有型態變更登記；（二）、如原判決附表四繼承登記塗銷之上訴，及各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由查本件訴訟標的對共有人須合一確定，是原審判決後，雖僅由上訴人乙○○、甲○○提起上訴，惟依民事訴訟法第五十六條第一款規定，其上訴之效力應及於同造當事人之丙○○○、庚○○、辛○○、己○○、丁○○及戊○○等六人，爰並列彼等為上訴人。
次查，本件被上訴人主張：如原判決附表（下稱附表）一所示之系爭土地原為被繼承人方燈燦所有，方燈燦死亡後，因上訴人丙○○○、庚○○、辛○○、己○○、丁○○及戊○○等六人（下稱丙○○○等六人）拋棄繼承，應由伊父方揮彬與上訴人乙○○共同繼承，如欲處分系爭土地，應得公同共有人全體之同意。惟其後方揮彬經台灣台北地方法院（下稱台北地院）為死亡宣告，伊為方揮彬之繼承人，乙○○如欲處分系爭土地，應得伊之同意。詎乙○○為達到將系爭土地以虛偽贈與方式移轉登記為上訴人甲○○名義，於辦理繼承登記時，明知丙○○○等六人已拋棄繼承，仍將系爭土地先登記為丙○○○、庚○○、辛○○、己○○、丁○○、戊○○、方揮彬及乙○○等八人公同共有，再以共有型態變更為由登記為八人分別共有，復以贈與為由，將系爭土地中丙○○○等六人之應有部分移轉登記予乙○○，乙○○再將其就系爭土地之應有部分以夫妻贈與為由移轉登記予其妻即甲○○，侵害伊之權利等情。爰依民法第七百六十七條物上請求權，先位聲明：求為命上訴人塗銷如附表四、三、二、一所示之系爭土地公同共有、分別共有、贈與及夫妻贈與之所有權移轉登記及共有型態變更登記，將系爭土地回復至繼承人公同共有之所有權登記；備位聲明：依民法第二百四十四條之規定，求為命撤銷乙○○與甲○○間之贈與債權行為及所有權移轉登記之物權行為。
上訴人甲○○則以：伊與乙○○之離婚係真正，伊並未幫乙○○脫產，伊僅知乙○○係為保障女兒將來的生活才將系爭土地過戶，其餘伊均不知情，被上訴人就乙○○與伊間之贈與為通謀虛偽意思表示未具體舉證，伊應受土地法第四十三條善意受讓之保護等語；乙○○則以：被繼承人方燈燦死亡後，丙○○○及其餘五名女兒與被上訴人均同意將系爭土地移轉登記予伊，在辦理繼承過程中被上訴人均有全程參與且知情。且被上訴人於民國八十六年九月十二日既接到法院拋棄繼承備查函，應知悉開始繼承，距被上訴人起訴已逾七年，癸○○不得行使權利。況自八十六年至今已超過民法第二百四十五條前段之一年請求權時效，亦不得行使撤銷權。伊贈與土地時為系爭土地之所有權人，被上訴人並非共有人，自非無權處分之情形，而丙○○○等六人移轉土地所有權予伊時，仍為名義上所有權人，被上訴人非共有人，亦無無權處分之情形。伊因家庭因素罹患精神疾病，無法扶養女兒，才將財產移轉登記予甲○○，由甲○○扶養女兒，並非贈與甲○○，亦非通謀虛偽意思表示。且若非贈與，亦為信託，均屬合法有效之法律行為，自無撤銷之可能等語，資為抗辯。
原審以：查本件被繼承人方燈燦死亡時，丙○○○等六人於八十六年九月五日具狀聲請拋棄繼承，經台灣宜蘭地方法院於八十六年九月十二日以宜院耀民戊八六繼一○八字第二二七九五號函准予備查，故繼承人應僅為方揮彬及乙○○。雖嗣後方揮彬經台北地院於九十一年二月二十七日以亡字第一○號宣告於八十九年五月二十七日死亡，然因被繼承人方燈燦死亡時，方揮彬尚未受死亡宣告，依據繼承同時存在原則，仍應認方揮彬於繼承開始時得以繼承。辛○○雖陳稱方揮彬為向其借貸，曾表示日後不與乙○○爭奪家產，而乙○○亦辯稱方燈燦死亡前，曾向辛○○表示方揮彬不得繼承，故方揮彬對於方燈燦之遺產已無繼承權云云。但辛○○提出之證物僅為支票影本，並無任何方揮彬表示拋棄繼承之書面文件，縱辛○○確曾借款予方揮彬，亦不足以證明方揮彬有拋棄繼承之意思表示。況拋棄繼承，應於知悉其繼承之時起兩個月內以書面向法院為之，民法第一千一百七十四條第二項定有明文；方揮彬縱曾向辛○○表示不願繼承之意，亦不生拋棄繼承之效力。故方揮彬仍具有繼承資格，應無疑義。次查，附表一所示之系爭土地既於繼承開始時，由方揮彬及乙○○共同繼承，則系爭土地即應由方揮彬及乙○○以公同共有形式辦理繼承登記。乃丙○○○等六人與乙○○竟申請以公同共有之方式辦理繼承登記（如附表四所示），於法顯有未合。系爭土地既為繼承人公同共有，則欲處分系爭公同共有物，應得公同共有人之全體即方揮彬與乙○○之同意。丙○○○等六人、乙○○及方揮彬於八十七年一月七日申請以共有型態變更為由辦理將公同共有之型態變更為分別共有（如附表三所示），丙○○○等六人、乙○○及方揮彬於八十七年三月三日以贈與為由，辦理所有權移轉登記，將系爭土地之應有部分均移轉登記予乙○○（如附表二所示），均因丙○○○等六人已拋棄繼承，對於系爭土地並無處分權利，且未得公同共有人方揮彬之同意而屬於無權處分。而若贈與人贈與他人自己自始未取得之物或權利，受贈人自不得以之對抗真正權利人。顯見乙○○雖受無權處分人丙○○○等六人贈與其自始未曾取得所有權或處分權之系爭不動產，乙○○、甲○○自不得以所受之贈與並非違法，對抗真正權利人。復查，依乙○○之陳述，其真意並非將財產贈與甲○○，核與甲○○陳述「乙○○為保障女兒之生活始將土地過戶，其餘均不知情」等語相符，顯見二人間就贈與契約內容意思表示並未合致。何況乙○○與甲○○自承離婚後仍同居在一起，顯無如其所述，為讓甲○○照顧女兒始將不動產移轉登記為甲○○名義之必要。而乙○○既自始未取得其贈與甲○○之系爭不動產所有權，甲○○當無從自乙○○處接受贈與物。甲○○雖主張其應受土地法第四十三條信賴登記之保護。乙○○另主張與甲○○間若無贈與之真意，亦有將財產信託予甲○○，請其扶養女兒之信託關係存在。惟信託，除法律另有規定，應以契約為之。乙○○若主張信託，依法需為信託登記後方得對抗第三人，但乙○○與甲○○間係以贈與為變更不動產所有權之方式登記，而非信託登記，其抗辯有信託關係之存在云云，亦非可採。乙○○又主張其所有行為均為癸○○所知悉並同意云云。但乙○○為前開行為時，癸○○並非權利人，其並無同意權，且癸○○於取得繼承權後並未追認，而癸○○又非方揮彬之唯一繼承人，若欲追認亦需癸○○及壬○○共同為之始生效力，乙○○之主張自無理由。至證人即鄰居楊嘉榮及友人張公偉之證詞亦難作為有利於上訴人之證據。從而，丙○○○等六人及乙○○無權處分系爭土地，自始均未得方揮彬或其繼承人癸○○及壬○○之承認。故丙○○○等六人及乙○○自始未取得系爭不動產之權利，自無處分之權利，渠等所有之處分均屬無效。被上訴人先位聲明根據民法第七百六十七條之物上請求權，請求塗銷如附表
四、三、二、一所示之系爭土地前揭公同共有、分別共有、贈與及夫妻贈與之所有權移轉登記及共有型態變更登記，為有理由。末查，本件僅係於繼承之後發生侵害遺產之事時，此所侵害者為繼承人方揮彬已取得之權利，自非侵害繼承權，應無繼承回復請求權之適用問題（最高法院五十三年台上字第五九二號判例及司法院大法官解釋釋字第四三七號參照），乙○○主張被上訴人罹於民法第一千一百四十六條之繼承回復請求權時效云云，亦有誤會。綜上所述，被上訴人先位聲明為有理由，其備位聲明即無審酌之必要云云。爰將第一審所為上訴人敗訴判決予以維持，駁回上訴人之上訴。
（一）原判決關於駁回命甲○○、乙○○分別將如附表一、二所示之不動產所有權移轉登記塗銷之上訴部分：此部分，原審維持第一審命其塗銷所有權移轉登記之判決，於法核無違誤。末查，乙○○、甲○○間並無贈與附表一之不動產之合意等情，為原審所合法確定之事實，甲○○當無從自乙○○處接受贈與物。則乙○○、甲○○間贈與契約不成立，甲○○自不能主張其有土地法第四十三條信賴登記之適用。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
（二）原判決關於駁回命上訴人將如附表三之共有型態變更登記、如附表四繼承登記塗銷之上訴部分：按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（本院四十三年台上字第一二號判例參照）。查本件被繼承人方燈燦死亡時，丙○○○等六人於八十六年九月五日具狀聲請拋棄繼承，經台灣宜蘭地方法院准予備查，故繼承人應僅為方揮彬及乙○○。嗣丙○○○等六人、乙○○及方揮彬於八十七年一月七日申請以共有型態變更為由，辦理將公同共有之型態變更為分別共有（如附表三所示），及丙○○○等六人與乙○○竟申請以公同共有之方式辦理繼承登記（如附表四所示），於法顯有未合等情，為原審所確定之事實，則塗銷登記自應由彼等共同為之，第一審僅命上訴人予以塗銷，則尚留存方揮彬之登記部分，是否能達到回復繼承登記前之狀態，亦即缺少方揮彬或其繼承人共同為之，上訴人能否塗銷該登記而達其目的，均非無疑。況且縱丙○○○等六人已拋棄繼承，然被上訴人之被繼承人方揮彬與上訴人乙○○仍係合法之共同繼承人，則被上訴人之上開二項塗銷登記之聲明是否係變更登記為其二人公同共有及應有部分各為二分之一之登記？原審就此未遑推闡明晰，即予准許被上訴人之請求，維持第一審此部分之判決，尚屬可議。上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 三十 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十二 日
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