最高法院民事判決 九十五年度台上字第二八六九號上 訴 人 廣一建設有限公司兼法定代理人 己○○○（吳讚盛之承受訴訟人）上 訴 人 甲 ○ ○（同上）
乙 ○ ○（同上）
丙 ○ ○（同上）共 同訴 訟代理 人 翁 祖 立律師
吳 志 揚律師上 列 一 人複 代 理 人 蘇 飛 建律師被 上 訴 人 丁 ○ ○ 住台北市○○街○○巷○○號
戊 ○ ○ 住同上共 同訴 訟代理 人 林 明 珠律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十四年十月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十四年度上字第一○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國七十六年三月十九日與上訴人廣一建設有限公司（下稱廣一公司）訂立合建房屋契約書（下稱系爭契約書），約定由伊提供坐落台北市○○區○○段二小段八一二至八一四、八四一、八四二地號土地應有部分各八分之一（下稱系爭土地），由廣一公司出資興建地上五層樓、地下室比例開挖之建物，廣一公司並應給付伊新台幣（下同）一百三十七萬二千六百元保證金及負擔系爭土地二分之一地價稅。伊已依約將第一審判決附表（下稱附表）所示七紙土地所有權狀交付廣一公司，惟該公司並未於簽約時給付伊三分之一保證金四十五萬七千五百三十三元及負擔地價稅七十四萬二千六百九十八元，經伊於九十三年五月二十六日催告廣一公司於七日內給付，該公司置之不理，伊已於九十三年六月十四日解除系爭契約，廣一公司應將附表所示七紙土地所有權狀返還與伊。又伊係與廣一公司約定，該公司代伊繳納遺產稅罰款八十六萬八千零四十四元，得就附表所示七筆土地應有部分各八分之一設定抵押權。廣一公司竟於七十六年九月二十九日以己○○○、甲○○、乙○○、丙○○（下稱己○○○等四人）之被繼承人吳讚盛名義登記為該等土地之抵押權人，因伊與吳讚盛間並無債權債務關係，且無設定抵押權之意思，該抵押權之登記對伊不生效力等情。依民法第二百五十九條、第七百六十七條規定，及繼承之法律關係，求為命㈠廣一公司將附表所示七紙土地所有權狀返還與伊。㈡己○○○等四人就上開以吳讚盛名義登記之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷之判決。
上訴人則以：廣一公司雖有給付保證金及地價稅之義務，但在被上訴人未依約交付土地使用權同意書及地上物拆除切結書前，得行使同時履行抗辯權，拒絕給付，被上訴人無權解除系爭契約。又吳讚盛係廣一公司前法定代理人，基於廣一公司之委任及信託，擔任系爭抵押權之登記名義人，非無法律上之原因。且縱認被上訴人得解除契約，依約其應返還廣一公司代墊款及利息共三百九十七萬五千六百四十二元，於被上訴人未返還前，伊得行使同時履行抗辯權，拒絕塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張之事實，業據提出系爭契約書等件為證。上訴人則以前揭情詞置辯。查系爭契約書第八條第三項記載：「本約保證金為每坪一萬元，於簽立本約時給付三分之一」等語，上訴人廣一公司於簽約時即應給付被上訴人保證金，其並未給付，自簽約時起應負遲延責任。又被上訴人已於九十三年五月二十六日函催上訴人廣一公司於七日內給付，該公司於翌日收受該函，仍未履行，被上訴人乃於同年六月十四日通知上訴人廣一公司解除契約，有存證信函及郵件回執在卷可稽。上訴人廣一公司雖抗辯被上訴人未交付土地使用權同意書及地上物拆除切結書，其得為同時履行抗辯等語。惟上訴人廣一公司並未證明其於被上訴人催告其依約給付保證金時起，至被上訴人發函解除契約時止，曾為同時履行之抗辯，依最高法院五十年台上字第一五五○號判例意旨，上訴人廣一公司仍可發生遲延責任。上訴人廣一公司於受催告後，並未履約，亦未為同時履行之抗辯，則被上訴人解除系爭契約，應屬合法。契約既經解除，被上訴人依民法第二百五十九條規定，請求上訴人廣一公司返還附表所示七紙土地所有權狀，並無不合，應予准許。再者，上訴人固抗辯吳讚盛係基於廣一公司之委任及信託，擔任系爭抵押權之登記名義人云云，惟系爭合約書末頁附註僅記載：被上訴人繼承高玉英土地遺產稅在二百五十萬元以內，由上訴人廣一公司代墊，以合建房屋委託該公司出售，優先扣還，利息免計，但若因故合建不成，則加計百分之二月息，此項墊款被上訴人同意土地加倍設定做為擔保等語，並未約定上訴人廣一公司得指定第三人為抵押權人，且上訴人亦未能證明被上訴人有同意以吳讚盛為抵押權人，應認被上訴人主張上訴人擅自以吳讚盛為抵押權人而為系爭抵押權登記，為可採信。況吳讚盛於該抵押權存續期間內，對被上訴人並無任何債權存在，依抵押權之從屬性，被上訴人自得請求己○○○等四人辦理繼承登記後，塗銷該抵押權。從而，被上訴人依民法第七百六十七條及繼承之法律關係，請求吳讚盛之繼承人即上訴人己○○○等四人就系爭抵押權辦理繼承登記後，塗銷該抵押權登記，洵屬正當，應予准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。經核於法並無違背。末查所謂同時履行抗辯，係兩造本於同一雙務契約，互負給付義務，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。上訴人廣一公司代被上訴人墊繳遺產稅罰款八十六萬八千零四十四元，依該公司與被上訴人所立系爭契約書記載，如合建不成，需加計百分之二月息，固為原審認定之事實。但被上訴人係訴請上訴人己○○○等四人塗銷以其被繼承人吳讚盛名義登記之系爭抵押權，而吳讚盛並非系爭契約書之當事人，被上訴人所負返還廣一公司代墊款及利息之債務，與上訴人己○○○等四人所負塗銷系爭抵押權之債務，並非本於同一雙務契約而發生，則上訴人抗辯於被上訴人返還廣一公司代墊款及利息共三百九十七萬五千六百四十二元前，得行使同時履行抗辯權，拒絕塗銷系爭抵押權等語，自無足採。原審就此雖未予論斷，但於判決結果並無影響，依民事訴訟法第四百七十七條之一之規定，原判決仍應予維持。又原審已於言詞辯論期日提示全案卷證與兩造辯論（見原審卷第一八○頁），上訴人稱原審未提示被上訴人九十三年六月十四日解除契約函，遽採為判決之基礎，有不適用法規之違法云云，不無誤會。上訴論指，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎法官 陳 重 瑜法官 王 仁 貴法官 劉 靜 嫻本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 四 日
Ｋ