最高法院民事判決 九十五年度台上字第二八０二號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李義忠律師被 上訴 人 乙○○上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，上訴人對於中華民國九十五年一月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上字第三一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：坐落台北縣○○鄉○○段更寮小段二地號地目田面積八九六四平方公尺土地（下稱系爭土地）原為被上訴人與債務人陳重慶、訴外人陳重安、陳重江（下稱陳重慶等四人）之父陳泦鬨所有，其於民國七十八年十二月二十三日以買賣為登記原因，移轉土地所有權與被上訴人。被上訴人於七十九年三月九日與陳重慶等四人共同簽立同意書載明：「茲本人乙○○願將坐落於○○鄉○○段更寮小段二地號，面積八九公畝六四平方公尺劃分為四等分（如左列附表），分別由陳重江、陳重慶、乙○○、陳重安等四人各持分四分之一。面積各為二二公畝四一平方公尺，並將每等分抽出二公畝四一平方公尺由陳泦鬨所有，該所有土地之地上物限於民國八十一年三月十日以前無條件遷出讓與所有人使用收益，恐口無憑，特立此書」，並劃分各自分管之位置，依據系爭同意書所載，陳重慶、陳重安就系爭土地對於被上訴人各有八九六四分之二○○○應有部分之移轉交付請求權。債務人陳重慶、陳重安等人為確保上開土地應有部分移轉交付請求權，於八十二年三月十七日簽訂最高限額抵押權設定契約書，以陳重慶、陳重安為抵押權人，被上訴人為抵押債務人，設定系爭本金新台幣（下同）二億四千萬元最高限額抵押權，抵押權存續期間至八十五年三月十六日止，故該抵押權之真意應係擔保八十二年三月十七日時已發生及將來於存續期間可能發生之債權。而被上訴人對於陳重慶就系爭土地應有部分之移轉交付債務，至八十五年三月十六日抵押權存續期間屆滿決算日止仍然存在，則陳重慶之抵押債權應屬存在。又系爭抵押權所擔保之系爭土地應有部分移轉登記之請求權，以抵押權存續期屆至日即八十五年三月十六日為清償期，故系爭抵押權所擔保之債權亦包含被上訴人債務不履行之損害賠償請求權。被上訴人雖曾於九十年十二月六日以東門郵局第一六一三號存證信函催告陳重慶等人辦理系爭土地應有部分之移轉登記，但僅通知其每人可獲得應有部分面積為二○○○平方公尺，違反農業發展條例第十六條所規定分割後每人所有最小面積未達○點二五公頃不得分割之規定，屬數量不足之瑕疵給付，自不生提出之效力。且因未繳納贈與稅，致不能辦理土地所有權移轉登記，其給付顯有困難，且無法補正，應負給付不能之責。又被上訴人擅自以鴨母港小段二八之七地號土地上房屋，同意與訴外人陳重吉在系爭土地上所建房屋辦理互易，系爭房屋復經法院拍賣，由他人分別應買，致系爭土地遭他人占用而不能回復為農地農用，亦不能依土地登記規則第一百零一條提出農地農用證明書，辦理土地所有權應有部分之移轉登記，故被上訴人事實上已不能履行其移轉系爭土地應有部分所有權登記之債務，構成給付不完全及給付困難，且屬可歸責於被上訴人之事由，自應負賠償責任。於實施抵押權拍賣抵押物時，本應換價為金錢債權，故此部分伊所得請求確認之抵押債權即為土地應有部分八九六四分之二○○○之土地債權，其價額應按土地拍賣價金八九六四分之二○○○計算。伊對債務人陳重慶等人有債權一千六百六十五萬一千八百元，雖經伊發函催告債務人陳重慶等人對被上訴人行使上開債權，仍未行使，爰本於代位權代位債務人陳重慶對被上訴人提起本件確認之訴，求為確認債務人陳重慶對系爭土地，經台北縣新莊地政事務所八十二年莊登字第一一四○二號收件，八十二年三月二十日登記之連帶債權本金最高限額二億四千萬元之抵押權，有依系爭土地應有部分八九六四分之二○○○土地債權價額換價即按拍賣價金八九六四分之二○○○計算價額之抵押債權，或連帶債權一千八百四十萬元損害賠償金之抵押債權存在之判決。
被上訴人則以：系爭抵押權所擔保者乃係伊不履行上開債務所生之損害賠償債權，此為上訴人在前案（即台灣板橋地方法院八十八年度重訴字第一六號）所不爭，前案業經三審判決上訴人敗訴確定。上訴人以上開最高限額抵押權之設定，推論陳重慶對伊有擔保債權之存在，難認為正當。另上訴人亦於前案起訴狀自認：陳重慶、陳重安為保障各有上開二千平方公尺土地財產請求權，與伊訂立土地抵押權設定契約書，在系爭土地設定二億四千萬元連帶抵押權之登記原因等語，核與伊於前案所辯為確保陳重慶等人將來可得登記為系爭土地應有部分權益，乃辦理系爭最高限額抵押權登記，旨在擔保將來之土地共有權益免受損害之緣由相符，足證系爭抵押權於設定時並無實際之抵押債權存在，至於抵押權縱定有存續期間，亦不因屆期而消滅，該期限之約定在法律上不具任何意義。上訴人雖以存證信函通知伊應依上開同意書辦理系爭土地應有部分所有權移轉登記予陳重慶等人，然此亦非上訴人所得主張之抵押債權等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人主張之上揭事實及上訴人曾於八十八年對被上訴人提起確認抵押債權存在之訴遭判決敗訴確定在案。被上訴人於九十一年提起塗銷抵押權之訴亦遭駁回確定等情，有存證信函、郵件收件回執及台灣板橋地方法院八十八年度重訴字第一六號、九十一年度重訴字第三八二號民事判決影本在卷可按，堪信為真實。查系爭抵押權設定契約書僅載明設定最高限額二億四千萬元之抵押權，並無所擔保債務之記載，可認系爭抵押權所擔保之對象，為將來發生之債權。依系爭同意書之內容被上訴人負有將系爭土地之應有部分四分之一移轉與債務人陳重慶之義務，惟因受限於當時之法令，被上訴人無法辦理系爭土地之分割移轉登記，陳重慶為保障其本於同意書之權利，於八十二年設定本件最高限額抵押權以資擔保，抵押權設定之初，被上訴人係以不能之給付為契約之標的，陳重慶本不能請求被上訴人將系爭土地應有部分辦理移轉登記，而土地應有部分之移轉登記請求權與債務不履行之損害賠償請求權兩者明顯有區別，堪認被上訴人與陳重慶設定系爭抵押權所擔保者乃係被上訴人日後不履行義務時之損害賠償請求權，故上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權應包括陳重慶請求被上訴人移轉系爭土地之應有部分請求權，尚不足採。系爭抵押權之存續期間雖至八十五年三月十六日屆滿，但此並非被上訴人履行系爭土地應有部分移轉登記義務之期限，故上訴人主張被上訴人自八十五年三月十七日起應負給付遲延之責，自非可採。依據七十九年三月十日之同意書，被上訴人之土地應有部分移轉登記義務，並未約定履行期限，則被上訴人應自受催告時始負遲延責任，惟債務人陳重慶並未為催告，況被上訴人曾以九十年十二月六日存證信函通知債務人陳重慶辦理土地分割並應有部分所有權移轉登記，陳重慶並未依約配合辦理移轉過戶手續，自難認被上訴人應負給付遲延之責。上訴人雖於九十四年七月二十一日；同年月二十六日以存證信函催告債務人陳重慶對被上訴人行使權利，但陳重慶並未對被上訴人請求給付，而上訴人亦未代位陳重慶直接向被上訴人為請求，故上訴人主張被上訴人有給付遲延之情事，亦非有據。系爭土地既係由被上訴人之生父陳泦鬨生前贈與四名子女，則就陳泦鬨生前所應負擔之贈與稅自應由全體繼承人共同負擔，而迄今僅繳納第一期稅捐二百十二萬二千零五十元，有法務部行政執行署板橋行政執行處命令、財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所遺產稅分期繳納明細表影本可考，則系爭土地因未完納稅捐致無法辦理移轉登記手續，亦非屬可歸責於被上訴人（已拋棄繼承）之事由所致。又系爭土地早在七十九年三月十日簽署同意書即已經被上訴人等兄弟分管使用，被上訴人與陳重慶等人未將系爭土地供作農地農用，致無法辦理所有權移轉登記，係受限於法律規定，尚難因此而認係因可歸責於被上訴人之事由所致，而迄至本案言詞辯論終結日止，系爭土地仍登記在被上訴人之名下，並未經被上訴人加以處分或設定負擔與第三人，自難認被上訴人有何債務不履行之行為，故上訴人主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，並代位債務人陳重慶行使其債權，亦屬無據。從而，上訴人請求確認債務人陳重慶對被上訴人就系爭土地應有部分八九六四分之二○○○土地債權價額換價即按拍賣價金八九六四分之二○○○計算價額之抵押債權，或連帶債權一千八百四十萬元損害賠償金之抵押債權存在，於法無據，均不應准許等語，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將上訴人之上訴予以駁回，經核於法洵無違誤。
按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（本院四十九年台上字第一八一三號判例參照。）。又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。亦即最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且係從屬於此一定範圍內之法律關係，故最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。查系爭最高限額抵押權設定契約書僅載明設定最高限額二億四千萬元之抵押權，並無所擔保債權之記載，則系爭抵押權所擔保之債權即無從特定，能否發生抵押權之效力已有可疑。縱認上訴人所主張系爭抵押權係訴外人陳重慶為擔保其本於同意書所得向被上訴人主張之權利而設定之事實為真，然依卷附系爭同意書及系爭最高限額抵押權設定契約書簽署時之土地法第三十條規定，足認系爭抵押權所擔保之標的係被上訴人依同意書所生日後不履行義務時之損害賠償請求權，而該同意書就被上訴人所負義務並未約定履行期，抵押權人陳重慶亦從未對被上訴人為催告，則系爭抵押權所擔保之基本契約債權清償期亦未屆至，從而上訴人請求確認因被上訴人遲延移轉登記系爭土地應有部分所生之損害賠償，係屬將來應發生之債權，揆諸前揭說明，原不得為此訴之標的。原審以判決駁回上訴人之上訴，理由雖非全不同，但結論尚無二致，仍非不可維持。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十 日
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