最高法院民事判決 九十五年度台上字第二九四二號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 陳 鄭 權律師上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 楊 明 廣律師上列當事人間因債務人異議之訴等事件，兩造對於中華民國九十五年八月二十九日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第三號），各自提起一部上訴或上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於確認兩造間抵押債權不存在並命上訴人乙○○塗銷抵押權登記、給付新台幣二千二百五十九萬零九百五十八元本息暨撤銷強制執行程序及各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人甲○○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人甲○○○之上訴部分，由其負擔。
理 由本件上訴人甲○○○主張：伊於民國八十三年八月一日及十月十一日，將所有坐落新竹縣○○鄉○○段一九一、二○二、二○三地號及力行段四八○地號土地（下稱系爭抵押物）及其子黃廷義、黃廷可暨其女黃玉華所有之土地，分別設定擔保金額新台幣（下同）一千二百萬元（第二順位）、二千四百萬元（第三順位）之抵押權登記予訴外人徐敏豪，嗣徐敏豪並未依約將該借貸款項交付伊，黃廷義又背著伊簽發票據予徐敏豪，直至八十五、八十六年間，徐敏豪向法院聲請強制執行黃玉華之土地，始悉上情，伊因夫黃德兆仍需資金，乃同意徐敏豪將上開抵押權讓與對造上訴人乙○○（下稱系爭抵押權），並於八十七年十一月六日辦妥抵押權讓與登記，該抵押債權實際為不存在。詎乙○○竟執拍賣系爭抵押物之確定裁定，向台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲請以八十八年度執字第三三六四號（下稱第三三六四號執行事件）強制執行該抵押物，其中四八○地號土地，因徵收而分割為四八○、四八○之一、四八○之二等地號，四八○之一地號部分為新竹縣政府徵收，乙○○並於該執行程序收取該府應給伊之補償款新台幣（下同）二千二百五十九萬零九百五十八元完訖。嗣又以同一執行名義向新竹地院聲請以九十年度執字第一五八五號（下稱第一五八五號執行事件）強制執行其餘抵押物，該四八○之二地號土地復經新竹縣政府徵收，且將乙○○所可得之補償款八百零七萬八千三百八十二元（含利息三萬七千一百八十八元）向新竹地院支付轉給，另上開一九一、二○二、二○三地號土地亦經新竹地院拍賣，將拍定金額二百七十萬六千三百六十八元分配予乙○○確定，乙○○就上述已領得或支付轉給及拍定之分配額，均屬不當得利，伊並得以情事變更為由，改請求其返還等情，爰依債務人異議之訴及不當得利之法律關係，求為：㈠第一五八五號執行事件關於四八○地號土地（面積五百零一．七八平方公尺）強制執行程序應予撤銷，㈡確認兩造間就系爭抵押物於八十七年十一月六日各登記權利價值一千二百萬元及二千四百萬元之抵押債權不存在，㈢命乙○○塗銷四八○地號土地（面積五百零一．七八平方公尺）之抵押權登記，並給付二千二百五十九萬零九百五十八元、二百七十萬六千三百六十八元及八百零七萬八千三百八十二元，並依序自八十九年五月十六日、九十一年八月十日及九十三年四月六日起各加計法定遲延利息之判決。（按：甲○○○於第一審原請求撤銷第三三六四號執行事件強制執行程序、確認兩造間一千二百萬元及二千四百萬元之抵押債權不存在，並命乙○○塗銷系爭抵押權登記，迨至原審第二次更審時始減縮及變更聲明如上。又原審除改判如甲○○○後述①②③之聲明外，其餘判決其敗訴，甲○○○僅就請求給付二百七十萬六千三百六十八元及八百零七萬八千三百八十二元各本息變更之訴敗訴部分提起一部上訴。）上訴人乙○○則以：甲○○○於八十三年間係由其子黃廷義出面借貸，先提供客票擔保，累積一定債務額後，黃廷義及其家人即提供家族之土地設定抵押，其中屬於甲○○○者即系爭抵押物。上開第二順位抵押權部分，債務人為黃廷義，提供抵押物擔保之義務人為甲○○○，並有黃廷義與甲○○○共同簽發之同額本票為擔保，第三順位抵押權部分，債務人為黃廷義與甲○○○，並有其共同簽發之同額本票為擔保，另有收款證明書、匯款單據及票據為證，該抵押債權為真正，伊與徐敏豪之間確隱藏有他項信託行為等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。一般抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，如於設定抵押權之際，尚未有債權存在，則抵押權設定契約因未有債權存在，所為抵押權登記，自無所附麗。查系爭抵押物之土地登記簿謄本、抵押權設定契約書及他項權利證明書，均載明為一般抵押權，而依甲○○○及其子黃廷義、女黃玉華共同出具予乙○○之「證明書」，復載明：「茲證明本人於八十三年向乙○○先生所借貸之金錢（黃廷義及甲○○○計三千六百萬元）係因鍾先生委託徐敏豪代為處理，故以徐敏豪作為本件借貸契約之名義人及抵押權人。惟全部貸款確實係由鍾先生直接撥款予本人，鍾先生始為本件借貸之真正債權人及抵押權人，特此證明」等語，參之證人黃廷義證稱該「證明書」為其簽署，甲○○○自認有授權黃廷義簽署及乙○○自承「證明書」為真等情觀之，堪認該「證明書」為真正。再以乙○○自認之其他事實暨證人徐敏豪、王文昭及王勇智之證詞，互核以觀，縱認甲○○○等有積欠乙○○借款，該借貸關係乃存在於甲○○○及其子黃廷義與乙○○間，徐敏豪明知貸與人係乙○○，其乃基於乙○○代理人之地位，將所代收取擔保之客票或本票，交付乙○○收執或存入其帳戶內，徐敏豪既非貸與人，自無從將借款返還請求權讓與乙○○，甲○○○與徐敏豪間所設定系爭抵押權並無抵押債權存在，灼然可見。次按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。本件甲○○○為擔保向徐敏豪借款，於八十三年間設定系爭抵押權予徐敏豪後，事隔多時，未取得金錢借款，徐敏豪即於八十七年間將系爭抵押權讓與乙○○，因甲○○○等對乙○○所負債務既不在系爭抵押權擔保範圍，系爭抵押權縱讓與乙○○，亦不能使原無擔保之債權，變更為系爭抵押權所擔保之債權，徐敏豪並未貸款予甲○○○等人，乙○○亦無從受讓徐敏豪之債權，系爭抵押權所擔保之債權自不存在。又第三三六四號執行事件，經執行四八○之一地號土地新竹縣政府之徵收補償款，乙○○已於八十九年五月十五日及同年八月三十一日領取二千二百二十七萬一千九百零九元及三十一萬九千零四十九元，為其所不爭，甲○○○請求返還該不當得利本息，為屬有據，惟遲延利息應自各該受領日起算，超過部分，尚有未洽。另甲○○○所指之上開二百七十萬六千三百六十八元及八百零七萬八千三百八十二元土地徵收補償款及拍賣分配金額，均為其聲請假扣押，禁止乙○○收取，為其所自認，乙○○抗辯其未受有任何之不當利益，即非無據。從而，甲○○○據以訴請①撤銷第一五八五號執行事件關於四八○地號土地（面積五百零一．七八平方公尺）之強制執行程序，②確認兩造間就系爭抵押物於八十七年十一月六日各登記權利價值為一千二百萬元及二千四百萬元之抵押債權不存在，③命乙○○塗銷四八○地號土地（面積五百零一．七八平方公尺）之抵押權登記，並給付二千二百五十九萬零九百五十八元及其中二千二百二十七萬一千九百零九元自八十九年五月十六日起，三十一萬九千零四十九元自八十九年八月三十一日起之利息，均屬正當，應予准許，其餘請求乙○○給付二百七十萬六千三百六十八元及八百零七萬八千三百八十二元各本息，即非有據，為其心證之所由得，並說明兩造其他主張、抗辯及聲明證據因何不足採之理由，爰將第一審所為甲○○○敗訴之判決部分廢棄，改判如其上述①②③之聲明，並駁回甲○○○上開部分之其餘變更之訴。
一、關於廢棄發回部分（即原判決關於確認兩造間抵押債權不存在並命乙○○塗銷抵押權登記、給付二千二百五十九萬零九百五十八元本息暨撤銷強制執行程序部分）：
查乙○○曾於原審一再辯稱：甲○○○既認伊委由徐敏豪辦理，並同意以徐敏豪作為借貸契約之名義人與抵押權人，雙方確有就該發生之借款債務，以徐敏豪名義設定系爭抵押權之真意與合致，甲○○○清楚知悉伊與徐敏豪之基礎原因關係，復同意以徐敏豪名義登記為抵押權人，且為其所接受，顯然認知伊始初將抵押權登記為徐敏豪，於伊與徐敏豪之間，確實有「隱藏他項信託行為」，而甲○○○瞭解後亦願意配合辦理，此與通謀虛偽意思表示根本無關等語（分見原審重上更㈡字卷七○～七三、一五四～一五七頁）。原審對乙○○此項重要之攻擊方法，恝置不論，遽以上述理由而為此部分其不利之論斷，已有判決不備理由之違法。又原審既依甲○○○及黃廷義、黃玉華共同出具之上開「證明書」所載「全部貸款確實係由鍾先生直接撥款予本人」等內容，認定該「證明書」為真正及甲○○○等有積欠乙○○借款，該借貸關係乃存在於甲○○○及其子黃廷義與乙○○間，徐敏豪乃基於乙○○代理人之地位，將所代收取擔保之客票或本票，交付乙○○收執或存入其帳戶內，嗣卻又改稱：本件甲○○○為擔保向徐敏豪借款，於八十三年間設定系爭抵押權予徐敏豪後，事隔多時，未取得金錢借款，徐敏豪即於八十七年間將系爭抵押權讓與乙○○云云（分見原判決一二～一四頁理由六、七），一曰「全部貸款已給付」，一謂「未取得金錢借款」，亦有判決理由前後矛盾之違法。本件系爭抵押借款已否交付，以及乙○○與徐敏豪間是否隱藏有他項之「信託行為」暨其對系爭抵押權效力之影響？各該事實既未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。乙○○上訴論旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。
二、關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回甲○○○請求給付二百七十萬六千三百六十八元及八百零七萬八千三百八十二元各本息之變更之訴部分）：
查原審既認定甲○○○所指此部分之土地徵收補償款及拍賣分配金額，均為其聲請法院假扣押，且關於八百零七萬八千三百八十二元本息部分，依新竹地院民事執行處九十三年三月三日新院昭90執舜字第1585號及台灣銀行竹北分行同年四月五日竹北營字第9300019411號函，均僅提及該分行向法院為徵收補償款之支付而已（見原審重上更㈡字卷一四二、一四三頁），該支付並未由法院轉給乙○○。另二百七十萬六千三百六十八元本息部分，依第一五八五號執行事件卷所載，亦祇作成債權分配表，且於九十一年八月九日分配期日之前，即經甲○○○聲請法院實施假扣押，乙○○並未收取任何分配款，各該執行債權未因清償而消滅，其執行程序尚未終結，乙○○未因之確定取得法院交付該分配款之權利或利益，原審本於上述理由而為此部分甲○○○不當得利敗訴之判決，經核於法並無違背。甲○○○上訴論旨，仍持與不同案例事實之本院判決及其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為有理由，上訴人甲○○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十八 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 十 日
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