最高法院民事判決 九十五年度台上字第二九六九號上 訴 人 高雄市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉思龍律師被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十五年二月二十七日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十四年度上字第一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人主張：伊係坐落高雄市○○區○○段○○○號及四０之二四地號二筆土地所有人，民國八十七年五月二十九日，兩造於研○○○區○○路○○○巷邊四米巷道開闢事宜進行會勘時達成結論：於該巷道開闢完竣供通行使用前同意提供上開二筆土地供小港區公所鋪設ＡＣ路面供附近居民通行，該巷道完成後則應無條件同意廢除。嗣於同年六月一日於松金里服務處召開協調會，亦作成：「與會居民代表全部同意由甲○○（被上訴人）先行提供系爭二筆土地為便道，由小港區公所先行維修鋪設ＡＣ路面，俟東側都市○○巷道開闢完竣通行時，即無條件同意廢除」之結論。足見兩造已就系爭土地達成使用借貸之合意，上訴人於九十年間系爭高松路一七０巷巷道開闢完成後，上訴人自應將所使用之系爭土地二筆返還與伊，詎遭其拒絕，爰依使用借貸及所有物返還請求權之法律關係，求為命上訴人應將坐落於高雄市○○區○○段○○○號上，如原判決附圖（下稱附圖）Ａ部分面積六六平方公尺、同段四０之二四地號上如附圖Ｂ部分面積三九平方公尺、Ｃ部分面積四０平方公尺之ＡＣ路面除去之判決。
上訴人則以：兩造於八十七年五月二十九日之會勘記錄僅能證明被上訴人同意提供其所有系爭土地由伊鋪設ＡＣ路面俾利公眾通行，故於該地上鋪設ＡＣ路面，其目的亦在供公眾通行之用，伊並未向被上訴人借用系爭土地，兩造間並不成立使用借貸契約。又系爭土地在二十年前即已成為道路供公眾通行，已有公用地役關係存在，被上訴人如欲廢止巷道，應依循公法途徑解決，如因鋪設ＡＣ路面致權益受損，亦應循公法途徑請求救濟等語，資為抗辯。
原審依被上訴人上訴後所為之訴之變更，判決如其聲明，無非以：系爭土地為供附近居民行走，以通行至高雄市○○區○○路○○○巷再通往高松路之通道，約已二十年之久，固可認系爭土地早已成供不特定人行走之巷道而為既成道路，但係屬非計劃道路，而高松路一七０巷一號邊四米巷道則屬依都市計劃法規定所鋪設之計劃道路，於開設前被上訴人先行提供系爭土地為便道鋪設ＡＣ路面，該計劃道路既已開闢完竣並已通行，則主管機關之上訴人自有依該結論履行之義務，從而被上訴人基於所有權之作用及上開結論之約定關係，請求上訴人將系爭土地上ＡＣ路面除去，即有理由，上訴人前揭抗辯並不足取等詞，為其判斷之基礎。惟查原審既認系爭土地為供附近居民行走，以通行至高雄市○○區○○路○○○巷再通往高松路之通道，約已二十年之久，固可認系爭土地早已成供不特定人行走之巷道而為既成道路等情。則上訴人於原審抗辯系爭道路已有公用地役關係，不能禁止居民通行，伊無權將已鋪設之ＡＣ路面除去云云，似非無據。實情如何，原審疏未審認澄清，遽為其不利之判斷，已有未合。此外，被上訴人所主張之八十七年六月一日之結論，兩造究係以何種身分與會，其結論能否拘束上訴人及兩造就系爭土地有無成立使用借貸關係，亦待探求。又系爭土地是否已因高松路一七０巷道之開闢完竣而無再繼續供公眾通行之必要，因而不具公用地役關係以及被上訴人有無申請上訴人廢止或由上訴人依職權廢止等情，均與本件被上訴人之請求是否正當攸關，原審疏未注意及此，遽以前揭情詞為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 十二 日
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