最高法院民事判決 九十五年度台上字第二九二五號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃文力律師被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十五年四月十八日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十五年度上字第二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十四年一月二十三日與被上訴人訂立土地互易契約，將坐落嘉義縣太保市○○○段第十五地號土地應有部分一０二一０分之二六一０移轉登記予被上訴人，被上訴人則應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段第四五一、四五二、四五０之五、四五０之八地號土地應有部分各十分之一移轉登記予伊，惟其中第四五一、四五二、四五０之八地號土地為耕地，依修正前農業發展條例第三十條前段規定，不得分割及移轉為共有，系爭互易契約自因以不能之給付為契約之標的而全部無效，被上訴人應依不當得利之法律關係將系爭第十五地號土地應有部分一０二一０分之二六一０返還予伊。又該土地經嘉義縣政府徵收七十五平方公尺，由被上訴人領取徵收補償費新台幣（下同）十二萬九千二百零四元，亦屬不當得利等情，求為命被上訴人將坐落嘉義縣太保市○○○段第十五地號土地應有部分一０二一０分之二六一０之移轉登記塗銷，並給付伊十二萬九千二百零四元及加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人於九十二年間即曾依不當得利之法律關係為同一之請求，經台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）判決上訴人敗訴確定，依民事訴訟法第四百條規定，其自不得再提起本件訴訟。又伊依約應給付上訴人者，為坐落嘉義縣○○鄉○○○段第四五一、四五二、四五０之五、四五０之八地號土地上所經營火葬場十分之一之股權，自無契約因標的自始給付不能而無效情形等語，資為抗辯。
原審以：上訴人於前訴訟係主張兩造間之互易契約因標的未特定致契約未成立，依不當得利之法律關係為請求；於本件則係主張系爭互易契約因以不能之給付為標的而無效，依不當得利之法律關係為請求，二者之法律關係不同，不生一事不再理之問題。次查被上訴人於本院抗辯：其與其他八個人買土地要投資從事土葬事業，伊占二股，上訴人從事棺木業，想要加入，提議要做火葬場，惟沒有錢投資，就用管事厝段土地投資，並請求伊給他一股的權利，不是買賣土地應有部分等語。參酌上訴人於前訴訟主張：被上訴人之父即訴外人陳成火於八十四年元月間向伊表示，其與多人合夥購買嘉義縣○○鄉○○段土地共四千九百十一坪，將申請興建火葬場，伊乃提供系爭第十五地號土地應有部分一０二一０分之二六一０作為出資，陳成火則允諾將其所有火葬場之股份十分之一股轉讓予伊等情。顯見上訴人係基於合夥關係將系爭第十五地號土地應有部分一０二一０分之二六一０移轉登記予被上訴人，而非基於互易契約而為移轉。按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者。二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。民法第六百六十八條、第六百八十二條第一項、第六百九十二條、第六百九十四條第一項定有明文。因之，合夥營業雖已停止，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係，亦非當然消滅。合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出清償所必需之數額以前，即向清算人請求返還出資及分配利益，並非法之所許，其未經清算者，更不待論。申言之，合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。兩造間之合夥關係固因法令變更及相關環境改變而停止，或因合夥之目的事業不能完成而解散，惟各合夥人對於合夥財產之公同共有關係，並非當然消滅，在清算前，各合夥人尚不得請求返還其原來之出資。兩造間之合夥迄未清算，上訴人自不得請求返還其原來之出資，其主張系爭互易契約無效，依不當得利之法律關係，請求被上訴人將坐落嘉義縣太保市○○○段第十五地號土地應有部分一０二一０分之二六一０之移轉登記塗銷，並給付伊十二萬九千二百零四元及加付法定遲延利息，為無理由，不應准許。爰廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴。
按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，有既判力，當事人不得就該法律關係，更行起訴，此觀民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款及第四百條第一項規定自明。又所謂既判力，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之（本院五十一年台上字第六六五號判例參照）。上訴人於民國九十二年間以被上訴人為被告，向嘉義地院提起九十二年度重訴字第一九七號請求返還不當得利事件，主張兩造於八十四年一月二十三日所訂立，約定由伊移轉坐落嘉義縣太保市○○○段第十五地號土地應有部分一０二一０分之二六一０予被上訴人，以換取被上訴人於嘉義縣○○鄉○○○段第四五一、四五二、四五０之五、四五０之八地號土地應有部分十分之一之契約不成立，依不當得利之法律關係，請求被上訴人將坐落嘉義縣太保市○○○段第十五地號土地應有部分一０二一０分之二六一０移轉登記予伊，並將土地返還伊及其他共有人，暨給付伊土地徵收補償費十二萬九千二百零四元與相當於租金之利益三十二萬七千零七十元共計四十五萬六千二百七十四元並加付法定遲延利息，經該法院認契約有效成立判決其敗訴確定，有該法院九十二年度重訴字第一九七號民事判決在卷可稽。嗣於本件主張系爭契約因以不能之給付為契約之標的而全部無效，依不當得利之法律關係，請求被上訴人將坐落嘉義縣太保市○○○段第十五地號土地應有部分一０二一０分之二六一０之移轉登記塗銷，並給付伊土地徵收補償費十二萬九千二百零四元及加付法定遲延利息。查上訴人先後二次依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付土地徵收補償費十二萬九千二百零四元本息之訴，雖所持理由一為契約不成立，一為契約無效，但後者之理由（契約無效），乃係於前訴訟程序得提出而未提出之攻擊方法，依上開說明，仍應受前訴訟既判力之拘束，不容更行起訴。上訴人更行起訴，為非合法。次按上訴人提起本件訴訟，請求被上訴人將坐落嘉義縣太保市○○○段第十五地號土地應有部分一０二一０分之二六一０之移轉登記塗銷，固因其聲明與前訴訟之聲明不同，而非同一事件。惟上訴人所提起之前訴訟，既經認定契約成立並有效存在而判決上訴人敗訴確定，則關於契約之成立並有效存在，於當事人間自有既判力，上訴人更行提起本件訴訟主張契約無效，請求辦理塗銷登記，仍應予駁回（參看本院二十九年上字第九七五號判例）。原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，理由雖未盡妥適，惟結果並無不同，仍應維持。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十七 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎法官 陳 重 瑜法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 十 日
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