最高法院民事判決 九十五年度台上字第三一七號
上 訴 人 己 ○ ○
號
甲 ○ ○共 同訴訟代理人 羅 美 棋律師被 上訴 人 乙 ○ ○
號
戊 ○ ○丙○○○
丁 ○ ○共 同訴訟代理人 黃 秋 田律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國九十四年八月十六日臺灣高等法院第二審判決（九十四年度上字第一五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人起訴主張：坐落桃園縣○○鄉○○○段一五之四地號、一五之二八地號、一五之二九地號、一八之三地號等四筆土地，及其上建物門牌編號桃園縣龍潭鄉烏林村一鄰三號房屋，面積二七‧二平方公尺為伊二人於民國七十九年六月二十二日登記取得所有權，被上訴人等四人自同日起，無權占有該地，在其上舖設水泥地供曬谷、停車之用，並違章興建房屋，爰基於所有權人之物上請求權、侵權行為、不當得利之法律關係，求為命：㈠被上訴人應自桃園縣龍潭鄉烏林村一鄰三號房屋（建號烏樹林段六二二三號）如原判決附圖（下稱附圖）Ｃ部分所示，面積九一平方公尺之房屋遷出並將房屋交還伊二人；㈡被上訴人應將坐○○○鄉○○○段一五之四地號、一五之二八地號、一五之二九地號、一八之三地號四筆土地上，如附圖Ｄ部分所示面積五三平方公尺、Ｅ部分所示面積八五平方公尺、Ｆ部分所示面積一八平方公尺、Ｇ部分所示面積八平方公尺、Ｈ部分所示面積一四平方公尺、I1部分所示面積六平方公尺、J1部分所示面積七○平方公尺、Ｋ部分所示面積二○平方公尺、Ｌ部分所示面積四四平方公尺及Ｍ部分所示面積二七平方公尺上之建築物（依序為土磚混合造、鋼架造、磚瓦造、石棉瓦造、石棉瓦磚造、磚造、鋼架鐵皮造、土造之新舊車庫、客廳、浴室、廚房、工廠、雞舍、儲藏室、豬圈在內）全部拆除；㈢被上訴人應將坐落桃園縣○○鄉○○○段一五之四地號土地面積七四平方公尺，一五之二八地號土地面積七二○平方公尺，及一五之二九地號土地面積八○平方公尺之土地交還上訴人；㈣被上訴人應共同給付上訴人己○○、甲○○各新台幣（下同）十四萬四千六百零三元五角，並自起訴狀繕本送達之日起算之法定遲延利息；㈤被上訴人應共同自八十九年六月二十三日起至交還房屋及土地之日止，按年息百分之五給付上訴人己○○、甲○○各二萬零七百四十二點五元之判決。
被上訴人則以：系爭土地及房屋原為訴外人翁廷颺所有，四十九年六月十七日，翁廷颺將該房地出售予訴外人翁廷養，被上訴人乙○○為翁廷養之子，依繼承之關係占有系爭房地，並非無權占有。被上訴人丙○○○為乙○○之妻，丁○○、戊○○為乙○○之子，渠等僅為占有輔助人。上訴人甲○○與翁廷颺間，及上訴人己○○與翁廷颺、翁敬忠間應無買賣關係，上訴人因此取得翁廷颺之房地所有權，應僅係借名登記，係屬虛偽意思表示等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，乙○○之子即被上訴人丁○○、戊○○係於乙○○繼承取得系爭房地占有後之五十七年五月十六日、五十八年九月七日始相繼出生，被上訴人丙○○○則為乙○○之配偶，此有戶籍謄本附卷可證，其占有顯然係受乙○○之指示，係屬乙○○之輔助占有人，而非真正占有人，對於系爭房屋亦無處分之權能。則上訴人請求被上訴人丙○○○、丁○○及戊○○拆除上開建物、返還土地及返還使用上開土地所得之利益均於法無據，不能准許。訴外人翁廷颺與翁廷養於四十九年六月十七日所訂之「房屋及敷地買賣契約書」所載之買賣標的，即為系爭房地。上訴人主張其為系爭土地之所有權人，固提出土地登記謄本為證，惟依證人葉發盛、吳文勳之證言，及上訴人甲○○於七十九年四月三十日所立之切結書、協議書、存證信函內容以觀，足證翁廷颺確於四十九年六月十七日將系爭房地出賣給翁廷養，並交付予其占有。況上訴人己○○為土地代書，曾於七十八年十二月十五日就系爭土地代理當時之所有權人翁廷颺、翁敬忠辦理分割登記，○○○鄉○○○段一五之四地號土地另行分割出一五之二八地號、一五之二九地號兩筆土地。系爭一八之三地號土地另行分割出一八之五地號一筆土地，此有桃園縣大溪地政事務所九十四年七月六日溪地登字第○九四○○○五四四一號函所附之登記聲請書等可憑。其分割之地形又均為不規則形狀，分割出之三筆土地之位置，加上被上訴人佔用如附圖一五之四地號Ａ、Ｂ部分之面積合計，約與翁廷颺出賣予翁廷養之九厘部分相當。足認翁廷颺先前已將系爭土地應有部分二分之一出賣與翁廷養，嗣再移轉登記與上訴人，純係為與被上訴人協調袋地出入口被堵，而作為土地交換條件之籌碼，日後道路出入口經協議事成後，甲○○即負有無條件將系爭土地移轉登記與被上訴人之義務，而上訴人己○○則係以見證人之身分參與。且上訴人就其取得翁廷颺所有系爭土地二分之一應有部分，於第一審主張係無償贈與，上訴人己○○於原審言詞辯論時，改稱係買賣關係，前後主張已自相矛盾。上訴人取得翁廷颺之應有部分，既非因買賣關係更無贈與之事實。是以被上訴人抗辯稱：上訴人取得翁廷颺之應有部分，係借名登記屬於虛偽意思表示，應屬可採。又系爭一五之四地號土地面積原為一二四一平方公尺（七十八年十一月十六日另分割出一五之二八地號面積七二○平方公尺及一五之二九地號面積一○○平方公尺，一五之四地號剩餘面積四二一平方公尺），一八之三地號土地原來面積為一五七○平方公尺（亦於同日另分割出一八之五地號土地面積二八平方公尺，一八之三地號土地剩餘面積一五四二平方公尺）原為翁廷颺、翁敬忠所共有，應有部分各為二分之一，翁廷颺與翁廷養所訂之「房屋及敷地買賣契約書」，翁廷颺出賣之面積僅約為九厘左右，並未超出其應有部分之範圍，且其並非使受讓之翁廷養就該一特定部分取得單獨所有權，即非民法第八百十九條第二項規定所謂共有物之處分（參照本院四十年台上字第一四七九號判例），其讓與自無得共有人全體之同意之必要。又附圖Ａ至Ｍ為系爭房屋之基地，由被上訴人所占有，其餘之空地既由翁敬忠占有並點交與上訴人，可見翁廷颺與翁敬忠就系爭土地確有分管。翁廷養買受翁廷颺分管部分之土地應有部分，並由翁廷颺交付其分管部分之土地，即非無權占有。況依上訴人提出之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書觀之，其向翁廷颺、翁敬忠買受系爭房屋，係出於通謀之虛偽意思表示，至為顯然。按買賣契約如係以通謀虛偽之意思表示作成其買賣為無效，若其所為所有權之移轉登記亦出於通謀之虛偽意思表示，物權行為自同歸無效，從而上訴人本於民法第七百六十七條規定請求被上訴人㈠遷出並交還系爭房屋；㈡將系爭土地上如附圖所示Ｄ、Ｅ、
Ｆ、Ｇ、Ｈ、I1、J1、Ｋ、Ｌ、Ｍ之地上物拆除；㈢將系爭一五之四地號、一五之二八地號、一五之二九地號土地交還上訴人均為無理由。又被上訴人使用上開土地既非無權占有，其使用收益即非無法律上之原因，從而上訴人主張被上訴人無權使用致其受有損害，請求被上訴人應共同給付上訴人己○○、甲○○各十四萬四千六百零三元五角及法定遲延利息，並自八十九年六月二十三日起至交還房屋及土地之日止，按年息百分之五給付上訴人己○○、甲○○各二萬零七百四十二點五元，亦無理由，應予駁回等詞，為其心證所由得。爰維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 三 月 八 日
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