最高法院民事判決 九十五年度台上字第三二六號
上 訴 人 壬○○
辛○○癸○○
19號共 同訴訟代理人 王俊凱律師被 上訴 人 甲○○
1段1戊○○庚○○己○○丙○○
弄69丁○○
160乙○○共 同訴訟代理人 陳瑞甫律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十三年六月二十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十二年度上字第四○七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：坐落彰化縣○○鄉○○段埤霞小段第六十之三（此筆土地下稱系爭土地）、六十之一、六十號三筆土地（以上三筆土地下稱系爭三筆土地），依土地登記謄本記載，其面積依序為四一七二平方公尺、三五六一平方公尺、三六○○平方公尺，其所有權人分別為：㈠、上訴人、㈡、訴外人黃英豪、㈢、上訴人甲○○及訴外人黃鏗（於原審訴訟中之民國九十二年十月三十日死亡，由戊○○以下六人承受訴訟）。系爭三筆土地在日據時期昭和七年九月二十一日，因占用耕作位置錯誤，致往後雖歷經多次買賣、繼承、贈與登記，仍依錯誤位置繼續占用耕作迄今，造成：㈠上訴人占用第六十之一號土地（登記為黃英豪所有）；㈡黃英豪占用第六十號土地（登記為黃鏗、甲○○共有）；㈢戊○○等六人之被繼承人黃鏗、甲○○占用第六十之三號土地（登記為上訴人共有），此種耕作位置錯誤情形，於近期經申請測量而發現，兩造乃於九十一年二月十四日在埤霞村長黃其錩立會下簽立協議書，被上訴人同意將第六十之三號土地返還伊，甲○○又在同年八月五日與伊簽立和解契約書，同意將其在第六十之三號土地上耕作的部分立即交還伊，伊於是在第六十之三號土地上耕耘施肥，準備插秧，並辦理抽水馬達用電登記變更手續，豈料因黃英豪占用之第六十號土地面積為三六○○平方公尺，較登記為其所有之第六十之一號土地面積三五六一平方公尺，多出三十九平方公尺，而不願配合返還，致被上訴人也不願返還土地，因系爭土地為伊所有，被上訴人耕作位置錯誤，為無權占有，爰依民法第七百六十七條規定及前述協議書、和解契約書之約定為請求等情，求為命被上訴人返還系爭土地之判決。
被上訴人則以：系爭三筆土地，雖經輾轉易手，但占用耕作情形始終沒有變異，並無相互占用錯誤的情形，因所有權自始登記錯誤，才造成所有權登記與使用位置不符，上訴人以錯誤登記為立論基礎，認為耕作錯誤，依民法第七百六十七條規定請求返還土地，不足採取。又兩造固曾訂立協議書，但該協議書第二項明定，上訴人就伊向黃英豪訴請返還土地之訴訟，也應分擔訴訟費用，可見兩造訂立協議書之真意在於一次解決系爭三筆土地間之爭議問題，因此，伊雖同意返還系爭土地予上訴人，但此係以伊得依訴訟請求黃英豪返還所占用之第六十號土地予伊為條件，現因伊請求黃英豪返還土地之訴訟業經判決敗訴確定，前述協議書有關伊同意返還系爭土地予上訴人之條件並未成就，上訴人請求返還系爭土地，即屬無據等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，無非以：上訴人主張系爭三筆土地所有權登記與耕作位置不符，因近期經申請測量才發現，兩造乃於九十一年二月十四日在埤霞村長黃其錩立會下簽立協議書，被上訴人同意將系爭土地返還上訴人，甲○○又在同年八月五日與上訴人簽立和解契約書，同意將其在系爭土地上耕作部分立即交還上訴人，然因黃英豪不願配合，致被上訴人也不願返還系爭土地，而黃英豪以登記錯誤為由曾向台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）訴請甲○○及黃鏗協同辦理第六十號土地之變更登記，該事件迭經彰化地院以九十一年度訴字第三八七號及原審以九十一年度上字第二六九號民事判決分別判決黃英豪勝訴確定等事實，業據上訴人提出協議書、和解契約書、地籍謄本影本一件等為證，並為被上訴人所不爭執，均堪信為真實。次查系爭三筆土地相毗鄰，其中系爭土地在系爭三筆土地之西北，第六十號土地在系爭土地之東，第六十之一號土地在第六十號土地之西南，而第六十號土地在未分割前，為黃助油之祖父黃 與叔公黃人所共有，黃 為兄長，經在公廳神祖牌前抽籤分割，由黃 抽得東邊土地（即第六十號土地），黃人抽得北邊土地（即第六十之一號土地），並依此結果辦理登記，分開使用後一直照此位置耕作，其間並無交換使用情形，已據證人黃助油證述屬實（見原審另案九十二年度上字第二九○號卷第一四八頁），其中兩造及黃英豪分別占有之位置亦經該另案到場勘驗結果與證人黃助油證述相符，於該案並製有勘驗筆錄及繪圖可稽。再依系爭三筆土地之沿革，有登記資料可查之登記名義人為第六十號土地於大正一年十二月十九日登記為黃源興，大正一年十二月十九日為黃 、黃人各二分之一，昭和三年八月二十一日黃 將其二分之一登記給黃木、黃其來各四分之一，黃人於昭和七年九月二十一日相續給吳火蔭，於昭和九年一月十七日全部登記給凃如珠，再於民國四十二年四月十三日賣給黃鏗二分之一，另二分之一賣給黃欣，黃欣之二分之一於民國五十四年三月二十日由黃瑟隆、黃瑟祿、黃瑟賢（該部分後由黃振成）繼承，最後於民國六十六年二月二十五日賣給甲○○；第六十之一號土地於大正一年十二月十九日登記為黃源興，於大正一年十二月十九日相續給黃瑞，大正二年一月十七日登記給黃 、黃人各二分之一，其中黃 於昭和三年八月二十一日相續給黃其來、黃木各四分之一，最後再由訴外人黃英豪繼承取得；第六十之三號土地亦於大正一年十二月十九日登記為黃源興，於大正一年十二月十九日相續給黃定、黃炎、黃鄰、黃鐘，於大正二年四月一日全部杜賣給黃彫，再於昭和十六年九月二十五日由黃杉、黃槌、黃弄相續，黃槌於民國三十七年十二月十二日再以買賣為原因登記給黃杉、黃弄，嗣黃杉所取得之三十之十六，於民國四十六年八月二十四日再以買賣為原因登記予上訴人壬○○，而黃弄之三十分之十四，於民國三十七年十二月三十一日賣給蔡文雄，於民國四十二年七月三十一日政府放領給黃弄，於民國六十四年十月三日繼承登記給黃日輪、黃日宗、再於民國六十四年十一月七日以買賣為原因登記給蔡文輔，於民國七十九年十月二十日該部分由上訴人癸○○、辛○○二人繼承取得各三十分之七等情，有上訴人提出登記沿革表一份，及被上訴人提出之地籍謄本為證，並為兩造所不爭執，並經原審調閱該院九十二年度上字第二九○號等民事卷審認無訛，系爭三筆土地之原始登記人為黃源興，之後再分別按各筆之登記名義人以買賣或繼承之方式沿續登記至兩造及黃英豪名義，即系爭三筆土地原為黃源興一人所有，其中繼受人黃、黃人於大正一年十二月十九日及二年一月十七日期間，同時為第六十及六十之一號土地之登記名義人，足見證人黃助油證稱：是「從我祖父黃 開始耕作六十地號土地，之後傳給我父親黃其來，再傳給我耕作，以前我祖先他們就分在這裡，我祖父和我叔公分開耕作時就由我祖父分得六十地號土地，我叔公分六十之一地號土地，根據我父親說，在分開耕作時，是在祖先（公媽）牌位前抽籤決定的。」等語（見上開案卷第一四八頁），且證人黃助油耕作位置，經歷其祖父黃 、父黃其來及其本人亦一直耕作至今未變更，其證述為可採，足見被上訴人現耕作之位置第六十之三號之土地即為其所有權所在地。再依系爭三筆土地於大正元年十二月十九日之登記狀況，本件土地登記錯誤之時點，應在大正元年十二月十九日，即日據時期。依日據時期有關土地之登記係適用習慣法，即對土地物權之設立、移轉變更，僅憑當事人之意思表示一致，對內對外即發生效力，毋庸作任何公示方法，雖嗣大正十一年以日本民法之施行，而廢除習慣法，但依當時日本民法第一百七十六條規定：「物權之設定及移轉，僅依當事人之意思表示而發生效力。」，即不動產物權之取得仍不以登記為物權變動之生效要件，僅以當事人意思表示即發生效力，故系爭三筆土地於當時（大正元年十二月十九日），雖分別登記之所有人為：第六十號為黃 、黃人，第六十之一號為黃瑞（大正二年一月十七日登記為黃 、黃人），第六十之三號為黃定、黃炎、黃鄰、黃鐘，但其真正之所有權人仍應探求當時事實情形之當事人意思表示為斷，上開登記則非所有權之絕對依據。另大正十一年所頒之日本民法，雖於第一百七十七條規定：「有關不動產物權之得喪變更，非經依登記法所定之登記，不得對抗第三人。」，即有關不動產物權之得喪變更採登記對抗主義，惟此就本件而言，係對系爭三筆土地之各筆往後變更登記之情形，且屬上開各筆之個人取得所有權以後之規定，依法律不追溯既往原則，仍應以當事人之意思表示為論定所有權之依據，上訴人辯稱伊為系爭土地之登記名義人，為所有權人，仍不可採。系爭三筆土地無論經繼承或買賣，均未曾依地籍圖與耕作位置核對，於九十年底因同小段第五九號所有權人聲請測量時才發現錯誤，為兩造所不爭執，而甲○○於六十六年二月二十五日以買賣為原因，雖登記為第六十號土地二分之一，但係以「看地買地」方式取得，甲○○購買土地時，壬○○及癸○○、辛○○之被繼承人蔡文輔均為第六十之三號之登記名義人，而壬○○又為代書，為通曉地政事務之專業人員，並代辦甲○○買賣之移轉登記，竟仍任予登記，並無異議，顯然上訴人主觀上亦承認系爭土地之真正所有權人為甲○○及黃鏗。按和解方式係諾成及不要式契約，並不因未寫明字樣，即謂當事人協議所成立之合意對當事人不生效力，即當事人簽立之和解書面契約僅為將來舉證之便利，如當事人能舉證證明另有約定者，該約定仍屬和解內容之一部分，當事人仍應受拘束。兩造於九十一年二月十四日簽訂協議書載明：「立協議書人壬○○、黃鏗、甲○○因為錯誤佔耕癸○○先生三人共有埤霞小段第六十之三、田、○．四一二七公頃，經村長詳細協調，即日返還癸○○所有權人收益享有絕無異議」，甲○○於同年八月五日復與上訴人簽訂和解契約書稱：「乙方（即甲○○）願將坐落彰化縣○○鄉○○段○○段）第六○之三號土地南半邊目前耕作之土地自即日起交付甲方（即上訴人三人）耕（作）。第六○號土地將來歸乙方收回耕作時，甲方壬○○願無條件提供水路供乙方排水，乙方起訴黃英豪發還土地之訴訟費用，壬○○願分擔三分之一」，該和解契約書及協議書固經兩造簽名及蓋章無誤，為兩造不爭執，惟被上訴人辯稱：兩造在和解當時，有約定「甲○○如果無法索回第六十號土地時，即無須將系爭土地交付予上訴人耕作」之條件等語，查證人黃其錩於彰化地院九十一年度訴字第八四二號事件中，曾證稱：「協議書是壬○○寫的，甲○○、黃鏗在耕種的土地所有權是登記為壬○○所有，黃英豪在耕種土地是登記為黃鏗、甲○○所有，壬○○向黃鏗、甲○○要回土地，黃鏗、甲○○說土地被壬○○要回去之後，他們二人就沒有土地，所以才定立協議書，協調過程中壬○○主張黃鏗、甲○○是耕作錯誤，黃鏗、甲○○說我們告黃英豪返還土地如果要回來，再把土地還給壬○○」等語，足證當時兩造和解內容含有被上訴人所稱之上開條件，該條件仍屬和解內容之一部分。而黃英豪與甲○○、黃鏗，經原審九十一年度上字第二六九號判決黃英豪勝訴確定，並經黃英豪移轉登記在案，該條件已確定不能成就，上訴人自不得再執上開和解及協議，阻礙被上訴人本於所有權之地位，請求系爭土地之移轉登記，被上訴人辯稱在伊以錯誤耕作為由請求黃英豪交還第六十號土地之條件未能成就之情況下，上開和解契約書或協議書應不生效力，應為可採。綜上所述，被上訴人主張系爭土地雖登記為上訴人名義，惟真正所有權人為被上訴人，尚屬可信；上訴人所辯伊為所有權人，為不可採。上訴人本於民法第七百六十七條規定及協議書、和解契約書之約定，請求被上訴人將系爭土地返還上訴人，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第三百八十四條定有明文。查被上訴人甲○○於九十一年九月十二日在第一審言詞辯論期日當庭表示：「同意將土地返還給原告（即上訴人）」等語（見第一審卷㈠第五十九頁）。甲○○對上訴人之請求已為認諾，依前揭條文規定，本應判決甲○○敗訴，原審見未及此，就上訴人對於甲○○之請求部分，為上訴人敗訴之判決，於法已有未合。次按調查證據之結果，應曉諭當事人為辯論，民事訴訟法第二百九十七條第一項定有明文。又法院採為裁判基礎之證據，應使當事人就該證據及其調查之結果為言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事。如未曉諭上訴人為言詞辯論，其以此項證據調查之結果為有利於被上訴人之判決基礎，其判決即為法律上之瑕疵。查原審依職權調取原審另案九十二年度上字第二九○號民事卷，並依該卷第一四八頁證人黃助油之證詞，作為有利於被上訴人之判決基礎（見原判決第十六頁第一行以下，第十七頁第十二行以下），然原審於歷次準備程序期日及言詞辯論期日並未提示該另案卷宗以供上訴人陳述意見，於法顯有未合。再查黃助油於原審另案九十二年度上字第二九○號事件中僅證稱：是「從我祖父黃 開始耕作六十地號土地，之後傳給我父親黃其來，再傳給我耕作，以前我祖先他們就分在這裡，我祖父和我叔公分開耕作時就由我祖父分得六十地號土地，我叔公分六十之一地號土地，根據我父親說，在分開耕作時，是在祖先（公媽）牌位前抽籤決定的」等語，原審以該證述為可採，即逕行認定被上訴人現耕作位置之系爭土地即為其所有權所在地，惟未說明可以為此認定之依據，其認定亦不無速斷。又民法物權編施行法第一條規定：民法物權編施行前發生之物權，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定。故台灣於日據時期物權之設定、移轉，依當時台灣所適用之日本法律，僅須當事人意思表示即生效力，所有權取得人雖未為所有權取得之登記，亦可為取得所有權之主張。惟台灣光復後，民法物權編施行於台灣，此後不動產物權依買賣之法律行為移轉而取得者，即應依民法第七百五十八條之規定，以登記為生效要件。查依土地謄本之登記資料，系爭土地之買賣日期有在日據時期發生，有在中華民國時代發生，在中華民國時代發生之買賣，第六十號土地有：民國四十二年四月十三日由黃欣、黃鏗以買賣取得；民國五十四年三月二十日，黃欣部分，由黃瑟隆、黃瑟祿、黃瑟賢繼承取得；民國六十四年五月十一日黃瑟賢部分，由黃振成取得；民國六十六年二月二十五日，黃瑟隆、黃瑟祿、黃振成部分由甲○○買受取得。第六十之一號土地有一次：民國三十六年七月八日由黃耀坤以買賣取得；民國三十六年十二月五日由黃秉垂贈與取得。第六十之三號土地有四次：民國三十七年十二月十二日黃槌部分，由黃杉、黃弄以買賣取得；民國三十七年十二月三十一日，黃弄部分，由蔡文雄以買賣取得；民國四十二年七月三十一日，蔡文雄部分，由黃弄以放領取得；民國四十六年八月二十四日，黃杉部分，由蔡文雄以買賣取得；民國六十四年十月三日，黃日輪、黃日宗因繼承取得黃弄部分；民國六十四年十一月七日，黃日輪、黃日宗部分，由蔡文輔買賣取得；民國七十九年十月二十四日，癸○○及辛○○因繼承取得蔡文輔部分（見第一審卷㈠第十三至四九、一六二至一九八頁），惟原審認為系爭三筆土地應以當事人之意思表示為論定所有權之依據，上訴人辯稱伊為系爭土地之登記名義人，為所有權人，為不足採（見原判決第一九頁），將上訴人於民法物權編施行後因買賣而取得之系爭土地，適用日據時期法律，而為上訴人不利之論斷，亦有未洽。末查對於系爭土地，蔡文雄於民國三十七年十二月三十一日因買賣取得所有權三十分之十四，該部分於民國四十二年七月三十一日經依實施耕者有其田條例由政府徵收放領給黃弄（見第一審卷㈠第四五頁），上訴人於原審主張：被上訴人所有系爭土地，於民國四十二年由政府向蔡文雄徵收，再放領給黃弄，到民國四十六年與六十四年再由壬○○與蔡文輔買受，政府徵收放領為國家公權力行為，有消滅私法權利之效力，被上訴人主張在日據時期大正元年發生登記錯誤，或日據時期土地不以登記為要件，拒絕返還，系爭土地縱在日據時期有登記錯誤，或日據時期土地不以登記為要件，在政權改變經國家徵收放領後，也不得再主張日據時期發生登記錯誤，或日據時期土地不以登記為要件，拒絕返還等語（見原審卷第七六、一一八、一三七頁）。原審亦未於判決敘明不足採取之理由，遽為上訴人癸○○、辛○○部分敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 王 仁 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 三 月 九 日
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