最高法院民事判決 九十五年度台上字第三二二號
上 訴 人 維昌營造有限公司法定代理人 陳玉昆訴訟代理人 沈宏裕律師被 上訴 人 櫻州工程有限公司法定代理人 鄭愛春訴訟代理人 黃宏綱律師
呂富田律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年四月二十七日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上字第五四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：上訴人將其向嘉義市政府所承攬之嘉義市○○○號道路工程其中之「鋼板樁施工」及「背拉Ｈ型鋼施工」部分委請伊施作，約定工程價款實作實算，詎上訴人自民國九十年四月間起至九十一年三月間止，尚積欠「鋼板樁施工」部分 (下稱系爭工程）之工程款新台幣（下同）一百五十九萬四千五百七十二元，迭催不付等情，爰依系爭工程合約之法律關係，求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人未依約施作，致使伊工期延誤，因而受有四百十萬三千九百十五元損失，得主張抵銷，且施作之數量與合約之約定不符，工作未完成，亦不得請求承攬報酬等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：本件被上訴人主張之事實，業據其提出系爭工程合約及估價單為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人雖辯稱被上訴人未依設計圖說緊密施打鋼板樁，工作未完成云云，惟被上訴人否認上訴人有交付設計圖說，且系爭工程合約並未附設計圖說，上訴人雖謂該圖說係另外交付，但始終未舉證證明，其所辯要不足採。復據證人即現場施作人員鄭警源、劉政愷、孫金城（下稱鄭警源等三人）一致證稱，彼等均依上訴人指派在工地現場人員指示施工，每日施工完畢製作簽收單，經上訴人指派在工地現場人員簽名驗收，一個月請款一次等語，並有請款單及驗收簽單足憑。上訴人亦自認通知送鋼板樁者為其工地主任，鋼板樁數量由其工地主任指示等情。是被上訴人主張係依上訴人派駐在工地現場人員指示施工，堪以認定。其次，證人即上訴人之現場工程師洪文誠雖證稱被上訴人施作之數量與合約不符云云，惟查系爭工程合約係約定「實作實算」，有該合約可稽，自不得執該合約所附之估價單記載鋼板樁數量，即謂被上訴人施作之數量與合約不符。再者，依合約所附估價單之記載，鋼板樁施工部分之工程款一千一百七十二萬零九百九十三元，就被上訴人而言，施打鋼板樁數量愈多，所得請領工程款愈高，衡情被上訴人應無偷工減料，自行減少施打數量之理。又被上訴人主張上訴人要求以鐵板代替鋼板樁，以節省打拔鋼板樁費用及鋼板樁租金；證人洪文誠亦證稱：「我們有向公司（即指上訴人）反應樁沒有密合，但因在趕工期間內，所以公司在現場加裝抽水設備繼續施工，有時會在鋼板樁後按裝鐵板」」等語，且有經上訴人指派駐在工地現場人員簽名驗收之驗收簽單可憑。是上訴人辯稱被上訴人未依設計圖說緊密施打鋼板樁云云，殊不足採，則其以因之受有四百十萬三千九百十五元之損害，主張抵銷，即屬無據。綜上所述，上訴人既積欠被上訴人系爭工程款一百五十九萬四千五百七十二元，則被上訴人依系爭工程合約之法律關係，請求上訴人給付一百五十九萬四千五百七十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年三月二十一日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，並說明兩造其餘之攻擊或防禦方法不予審酌之理由。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。末查，證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述非虛偽者，縱令證人與當事人有僱傭關係，其證言亦非不可採信。證人劉警源等三人雖係受僱於被上訴人公司之人員，但其三人均係在系爭工程現場工作人員，為唯一知悉該項工程施作之人，自不得僅因其與被上訴人有僱傭關係，即謂證明親身經歷施作系爭工程情形之事實為偏袒。至於證人劉警源等三人與被上訴人之法定代理人鄭愛春於第一審證述上訴人公司派駐工地現場指示施工之人雖有不同，但原審參酌請款單及驗收簽單，採取劉警源等三人之證言，認定被上訴人所主張系爭工程係依上訴人派駐在工地現場人員指示施工為可採。乃本其取捨證據之職權，不得謂為違法。上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，或就原審已論斷，泛言未論斷或不憑證據之違法，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十四 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來法官 黃 秀 得法官 吳 謀 焰法官 李 寶 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 三 月 十 日
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