最高法院民事判決 九十五年度台上字第三九七號
上 訴 人 雙全營造工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳清進律師上 訴 人 甲○○
63之被 上訴 人 台北市政府環境保護局法定代理人 丙○○訴訟代理人 潘正芬律師複 代理 人 蔡岳龍律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年六月二十三日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上字第五七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第五十六條第一款之規定。本件上訴人雙全營造工程股份有限公司（下稱雙全公司）提起上訴，提出非基於其個人關係之抗辯有理由，其效力應及於同造之甲○○，爰並列甲○○為上訴人，合先敘明。
次查被上訴人起訴主張：上訴人雙全公司於民國八十四年三月二十八日與伊簽訂工程合約（下稱系爭合約），承攬伊之「木柵垃圾焚化廠土建工程第六標倉庫新建工程及地下水質監測井」工程（下稱系爭工程），約定應自開工日起三百一十天日曆天完工，如逾期完工，雙全公司應按逾期日數，每日按系爭工程合約總價千分之一計罰以為賠償；如逾系爭工程初驗及正驗之複驗改善期限，亦同。系爭工程自八十五年四月八日正式開工，扣除免計工期八十四日，雙全公司依約應於八十六年五月六日完工，惟其於八十六年六月十九日始竣工，已逾期四十四天。又系爭工程於八十六年九月十八日辦理初驗，發現許多缺失，依「台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」（下稱工程驗收作業程序）第三十條規定，本應於初驗後三十日內即同年十月十七日前改善，詎雙全公司遲至八十六年十月二十日始完成改善工程，遲延三日。是就逾期完工部分，雙全公司應給付罰款新台幣（下同）二百二十一萬六千七百二十元，就初驗逾期改善部分，則應給付罰款十五萬一千一百四十元，合計二百三十六萬七千八百六十元。又第一審共同被告龍固企業有限公司（下稱龍固公司）及訴外人來來營造股份有限公司（下稱來來公司）均為系爭工程之連帶保證人，來來公司業於八十七年九月十七日經撤銷公司登記，惟依保證書約定，其法定代理人即上訴人甲○○應負繼續保證之責任，為此依承攬契約之法律關係，求為判命上訴人及第一審共同被告龍固公司如數連帶給付及加付自八十七年二月十八日起算法定遲延利息之判決。（第一審判命上訴人如數連帶給付本息並駁回被上訴人就龍固公司部分之請求，被上訴人就其敗訴部分未向原審聲明不服，該部分已告確定，原審就超過二百三十一萬七千九百九十六元及自九十一年四月九日起算利息部分，為被上訴人敗訴判決，亦未據其聲明不服）。
上訴人則以：系爭工程於八十七年二月十七日即已驗收完成，保固期早於八十八年二月十七日期滿，被上訴人於結算給付工程尾款時，就系爭逾期罰款金額並未有所保留；且系爭工程未能依原預定工期完工，係因被上訴人於八十六年五月十六日指示變更消防安全設備數量、鋁窗修正等設計，致須展期六十七日，及基樁工程因可歸責於被上訴人之故，須另行灌水以利施作，因而增加工期四十六日，並不可歸責於雙全公司，倘經展延工期後，應以八十六年八月四日為完工日，則雙全公司於八十六年七月二十四日完工，並未遲延。又被上訴人提起本件訴訟時，其請求權已罹於時效消滅。再系爭工程係於八十六年七月二十四日完工，被上訴人未依約於七日內填發營繕工程結算驗收證明書（下稱系爭驗收證明書），亦未依約檢討工期及修正預定進度網狀圖，復違反工程施工驗收作業程序規定，未填報停工報核表，並遲延給付尾款及履約保證金，且迄未支付系爭工程保固金五十萬三千八百元予雙全公司，被上訴人自應負遲延付款、遲延驗收及遲延受領系爭工程之責。而雙全公司因上開可歸責於被上訴人之原因，致逾預定工期完工，復因被上訴人之遲延驗收、遲延付款，不僅增加工程管理費用、履約保證金利息、安全衛生費等支出，且受有工程保留款利息、遲延給付第十五至十七期工程款利息等損失，被上訴人復未依系爭合約第十八條規定給付工程延期所增加之保險費用予雙全公司，並尚有一百三十六萬三千七百六十四元之工程款未為給付，合計雙全公司對被上訴人尚有九百零一萬四千零三十元之債權可得請求，雙全公司自得以上開債權主張抵銷，況被上訴人尚有前揭保固金未為給付。至來來公司雖已撤銷登記，甲○○亦毋庸負連帶保證之責，被上訴人之請求均無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為命上訴人連帶給付超過二百三十一萬七千九百九十六元及自九十一年四月九日起算利息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，並駁回上訴人其餘之上訴，係以：被上訴人主張雙全公司逾期完工四十四天，及初驗改善逾期三天等事實，業據其提出系爭合約、投標補充須知乙份、木柵垃圾焚化廠土建工程第六標工期結算表、被上訴人函、雙全公司函各一件、被上訴人驗收紀錄（初驗）、系爭驗收證明書等各一件為證，並經證人楊世華即監造單位中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）員工到庭證述無誤。雙全公司既曾於八十六年五月十九日致函中興公司，申報系爭工程業於同年五月十四日竣工，請求擇期驗收，復於同年七月二十八日通知變更設計工程已於八十六年七月二十四日安裝完成，而中興公司亦建議：「本次變更設計部分建議展延至八十六年七月二十四日，展延天數自八十六年五月七日至八十六年七月二十四日，為六十七日曆天」；有雙全公司前揭函二件及中興公司第一三一九、第一三三一號備忘錄可憑，且依監工日報所載雙全公司就原合約工程僅進行至八十六年六月十九日，自次日以後即未進行，足見原合約工程與變更設計工程完工時間係可分別計算。被上訴人雖曾將「第一次變更設計（議價後）修正合約總價表」併入原合約為附件，尚非表示工期即應計入原合約工程，至台北市政府建築管理處會勘記錄表所載：「……經起、承、監造於八十六年五月三十日檢附照片函申請竣工報備……」，參酌台北市建築管理規則第二十條規定，此係指於「申請建築執照內所載之工程項目」完成後須出具之完工證明而言，僅憑前開會勘記錄表及竣工報告書，並不足以認定原合約完工時間業經兩造合意認為八十六年五月三十日。而上開施工驗收作業程序第十三條亦僅規定，變更設計後，增減之工期應並併入全部工期一併檢討，非謂不分原合約工程或變更設計工程僅有一個履約期限。足認被上訴人主張原合約工程與變更設計工程之工期應分別計算為可採。再就工期計算言，雙全公司就上開基樁超音波用水、排水明溝、屋頂固定架基座、室內消防栓泵等工程項目雖曾申請延展工期四十六天，然此已據中興公司於八十六年四月二十五日備忘錄逐一說明無延展工期之必要。參以變更設計部分之施工項目均與消防設備相關，而依監工日報表顯示，上訴人在依合約應完工日期即八十六年五月六日以後，上訴人所施作之項目，諸如五月十一日至十六日，多項工程均與變更設計工程或所指因鋁窗修改致增加項目無涉，足認系爭原合約工程並無因之展期必要。至於證人林文安雖證稱：變更設計工程是原合約工程一部分，並會影響整個工程，所以無法繼續，等消防用進口幫浦時間約一百天等語。惟消防設備之變更既已另計工期，縱因進口消防幫浦須較長時間，亦與原合約工程遲延無關，證人林文安臆測之詞，要不足採。雙全公司辯謂：中興公司工期計算不當，原合約工程並未遲延等語，洵無足採。至雙全公司另以被上訴人未依系爭合約約定、依上開工程驗收作業程序及相關工期計算作業規定辦理，將系爭工程變更設計部分併入全部工期一併檢討，並修正預定進度網狀圖，且填報停工報核表，而逕自認定雙全公司已逾分段完工日，顯有違約，其變更設計並致工程無法全面施工，無從計算有無逾期各節，縱令非虛，並不影響雙全公司就原合約工程實際上確有逾期四十四日之情事實，亦難認此與雙全公司就原合約工程逾期完工間有何因果關係。又消防法令固早於八十五年三月十三日即經內政部修訂，被上訴人雖至八十六年五月十六日始辦理會勘，惟變更設計部分工程，既經被上訴人同意獨立賦予合理工期，自難謂被上訴人就給付變更設計圖有何遲延之責可言，亦無礙雙全公司就其餘原合約工程得續行施工之理。雙全公司另指被上訴人提供之設計圖係錯誤，致其於八十六年五月十六日前無法按圖施工，惟其所憑論據即依中興公司第一二五一號備忘錄，僅係記載「澄清圖面說明」，並非承認設計圖錯誤，參以中興公司早於八十五年十一月二十日以上開備忘錄檢附圖說澄清在案，否則何能繼續施工至八十六年五月十六日會勘？是雙全公司所辯，均不足以解免逾期責任。再查系爭工程於八十六年九月十八日進行初驗，發現諸多缺失，被上訴人即命雙全公司於初驗後三十日內改善，故各項缺失，依規定應於八十六年十月十七日改善完成，詎雙全公司遲至八十六年十月二十日始完成改善，上訴人於八十六年十月二十三日函請複驗時，即自敘明「初驗缺失已於八十六年十月二十日改善完成」，嗣雖改稱：其於十月十八日已完成改善云云，證人林文安亦附和證稱係於八十六年十月二十日複驗等語，核與雙全公司函文內容不符，均難採信。被上訴人主張初驗改善逾期三日，堪予認定。另查被上訴人於系爭驗收證明書之說明第五點，即載明係將逾期罰款以預算外或營業外收入處理，不必扣抵結算總帳，復於驗收證明書上記明逾期天數及罰款金額，顯非未予保留，雙全公司以給付尾款時未予保留，不得再請求為辯，殊不足採。又以逾期完工依系爭合約第二十條約定，初驗改善逾期依第十九條第二項約定，均應按逾期之日數，每日賠償甲方（即被上訴人）損失按『結算總價』千分之一計算。經審酌系爭工程之結算總金額達四千九百四十萬三千一百九十六元，並參酌內政部所頒佈工程契約範本就逾期罰款亦採每日按結算總價千分之一計算之標準，認被上訴人每日按結算總價千分之一計算逾期罰款，堪稱允當。又雙全公司就變更設計工程部分並未逾期，且就原合約工程及變更設計工程之完工日期既得加以區分，則計算其工程結算總價，自應扣除變更設計部分之工程款，始符合約罰款旨趣，而變更設計部分工程款經增減後為八萬四千一百二十四元，是扣除該部分工程款後，應以四千九百三十一萬九千零七十二元為計算逾期罰款之基礎。再被上訴人之逾期罰款請求權，其時效依民法第一百二十五條規定，應為十五年，被上訴人於九十一年三月二十六日提起本件訴訟，自未逾十五年時效，本件逾期罰款請求權，與民法第五百十四條定作人基於承攬工作所生之損害賠償請求權，尚屬有間，雙全公司憑以抗辯被上訴人逾期罰款請求權已罹於一年時效云云，自有誤會。又系爭工程自八十四年八月十七日起至八十五年四月七日停工期間，係因未收到土地複丈成果表，致雙全公司未能依規定備齊相關文件資料向建管處申辦開工勘驗所致，此有上訴人（八四）北市環總字第二六○四六、三九六七二號函及（八六）北市環總字第一二七八九號工程復工報核表暨中興公司第一一八七號備忘錄可參，而申辦開工勘驗係屬雙全公司之責，自難謂係可歸責於被上訴人。雙全公司主張此期間因停工致受有履約保證金利息損失、工程管理費用等項損失，並以之為抵銷云云，即無足取。次以投標須知補充規定第十條明定，如因開工前或施工中申請變更設計延誤工期，承商不得要求賠償，且變更設計工程展延工期六十七日係因消防法令變更所致，非可歸責於被上訴人，雙全公司依系爭合約第十八條規定主張其受有增加保險費支出之損害，其請求賠償亦屬無據。復以估驗計價依系爭合約第四條第四項約定，均應由義務人雙全公司按期申請而按期辦理之，雙全公司謂被上訴人有遲延給付第十五期至十七期工程款云云，亦屬無稽。再系爭工程須有使用執照始能正式使用，惟因雙全公司未能及時提出使用執照，其為領取尾款，乃於八十七年七月八日出具切結書承諾嗣後補提，是被上訴人雖至八十七年二月七日始核發結算驗收證明書及於八十七年七月十六日始為給付尾款，自屬系爭合約第四條第三項係約定所指特殊事由，被上訴人並無遲延給付可言。另工程驗收作業程序及政府採購法施行細則第九十三條、九十四條雖有驗收期限之規定，容屬行政上之要求，但非謂被上訴人未遵限為驗收，即屬違約，尚待雙全公司為催告，始有遲延可言，雙全公司僅憑前開規定主張因被上訴人遲延驗收致其受有損害云云，亦無可取。被上訴人既無遲延受領、驗收或遲延給付，雙全公司主張因可歸責於被上訴人所致之遲延及停工，造成受有履約保證金等損害，應依民法第五百零九條賠償其損害，並主張抵銷，均屬無據。復以本件工程結算總價按照實做數量計算，觀之系爭合約第三條係約定及系爭營繕工程結算總表備註欄可明，系爭合約第三條所載工程總價五千零三十八萬元僅為工程總價之上限，雙全公司據系爭工程包價詳細表主張系爭合約採總價計價，被上訴人尚有一百三十六萬三千七百六十四元工程款未給付，並以之為抵銷云云，要不足採。且雙全公司既曾出具切結書予被上訴人，承諾領取結算尾款後，俟被上訴人完成主機設置後伊將儘速辦理取得使用執照併交付被上訴人收執，將以「保固金」保證等情，而伊迄未取得使用執照，為兩造所不爭，則雙全公司主張被上訴人應返還保固金云云，亦無足取。至於辦理工期檢討及修正預定進度網，尚須雙全公司之協力，且屬被上訴人附隨義務，被上訴人並無先為給付之義務，亦與其主張逾期罰款請求權，非立於對待給付之地位，雙全公司以被上訴人未辦理工程檢討及修正進度網一節，據為同時履行抗辯云云，殊無可取。末查訴外人來來公司簽署系爭工程合約保證書之事實，為其法定代理人甲○○所不爭執。來來公司雖經撤銷營業許可及公司登記，惟依該合約保證書第四條約定，保證人或其法定代理人或繼承人應負繼續保證之責任，甲○○既為來來公司之董事長，自應繼續負連帶保證責任，不能因撤銷公司登記而免責。綜上，依前述計罰標準，被上訴人得請求之逾期完工罰款計為二百十七萬零三十九元，得請求之初驗改善逾期罰款為一十四萬七千九百五十七元，合計二百三十一萬七千九百九十六元，逾此範圍之請求，為無理由。又關於遲延利息部分，依修正後民法第二百二十九條第二項規定，應自被上訴人起訴狀繕本送達雙全公司之翌日即九十一年四月九日起算，被上訴人請求自系爭工程驗收完成之翌日即八十七年二月十八日起算，尚屬無據。從而，被上訴人請求甲○○與雙全公司連帶給付逾期罰款二百三十一萬七千九百九十六元及自九十一年四月九日起加付法定遲延利息，洵屬有據，逾此部分之請求，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人一再辯稱：被上訴人因配合修正之消防設備數量標準法令之規定，而變更設計及鋁窗修正等，致無法全面施工，且合約工程已在加計延展期內完工，並未遲延完工等語（見第一審卷第一宗第一四一頁、第一四二頁、第二宗第五二頁，原審卷第一宗第二０九頁至第二一一頁，第二七二至第二七四頁，第二宗第二０一頁至第二０三頁，第三宗第五八頁至第六二頁）。證人林文安亦證稱：變更工程設計是合約工程之一部分，並會影響整個工程等語（見原審卷第一宗第一九六、第一九七頁）。原審亦認定變更設計工程係原合約工程項目之變更，屬原合約整體工程之一部分；則上訴人所稱變更設計工程影響全部工程之完工，變更設計工程既經展延，原合約工程預定完工日亦應隨之展延等語，尚非全然無據。原審謂原合約工程與變更設計工程之工期應分別計算，原合約工程仍應依原約定三百一十日計算，已逾預定完工日期四十四天，而為上訴人不利之認定，殊嫌速斷。又原審既以本件作為計罰基準之結算總額，應扣除變更設計部分之工程款，而變更設計部分之工程分為追加（八十六萬九千二百九十八元）及追減（七十八萬五千一百七十四元）部分，後者原不在按照實做數量計算結算總價範圍內，似應以變更後追加部分之工程款為扣除之依據，原審遽以變更設計部分工程款經增減後之差額即八萬四千一百二十四元為扣除之依據，自有未合。又上訴人一再否認初驗改善逾期，而被上訴人憑以計算是否逾期之前揭工程驗收作業程序，其核定改善期限之起算日，或規定為以初驗或驗收完成「次日起」三十日為限（原審卷第三宗第四二頁），或規定為以初驗或驗收完成「當日起」三十日為限（原審卷第三宗第一二四頁），前後不一，原審未予究明，遽認初驗改善逾期三日，亦有未洽。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來法官 黃 秀 得法官 吳 謀 焰法官 李 寶 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十七 日
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