最高法院民事判決 九十五年度台上字第四二七號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 林永發律師被 上訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 林國明律師上列當事人間請求回復原狀變更名義登記事件，上訴人對於中華民國九十四年三月八日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人甲○○及第一審共同被告李艷貞於民國八十二年八月間分別與伊訂約，甲○○向伊購買坐落台南縣○○鎮○○段四七七之一、五三八之一號建地，及其上○○○鎮○○路○○○號房屋（下稱系爭一○一號房地），價款新台幣（下同）一千零三十五萬元；李艷貞向伊購買同段四七七之二、四七四之一○、五三八之二號建地，及其上門牌同路一○三號房屋（下稱系爭一○三號房地），價款一千零四十二萬元，甲○○、李艷貞均僅繳第一期至第六期款四百萬元，分別尚欠第七期即銀行貸款六百三十五萬元、六百四十二萬元未付。系爭二棟房屋已完工取得使用執照，土地所有權亦已分別移轉登記為甲○○及李艷貞指定之第三人即被上訴人乙○○（原判決當事人欄誤載為郭廼輝）名義，惟甲○○與李艷貞均拒不辦理銀行抵押貸款並交付尾款，經伊於八十六年一月二十七日以存證信函催告其等於函到五日內付清尾款取回權狀，未獲置理，伊乃於同年八月二十二日以存證信函通知甲○○與李艷貞二人解除契約，契約既經解除，甲○○及李艷貞自應負回復原狀義務，乙○○係本於李艷貞之第三人利益契約受領系爭土地所有權登記，其受領原因亦因李艷貞之契約被解除而失效，已無法律上原因，亦應負回復原狀義務等情，對甲○○本於買賣契約解除後之回復原狀請求權，對乙○○本於不當得利等法律關係，求為命甲○○將系爭四七七之一、五三八之一號土地所有權移轉登記予伊；乙○○將系爭四七七之二、四七四之一○、五三八之二號土地所有權移轉登記予伊之判決（關於上訴人請求李艷貞將系爭四七七之二、四七四之一○、五三八之二號土地所有權移轉登記部分，經第一審判決駁回，未據其聲明不服，已告確定；上訴人請求甲○○、李艷貞分別將台南縣政府工務局所發八三南工局使字第二九九一號、第二九九二號使用執照起造人名義變更部分，經本院維持第二審所為上訴人敗訴之判決確定）。
被上訴人則以：系爭房地之契約係訴外人即被上訴人之母趙侯美珠與上訴人於八十二年六月間以口頭成立，並無書面；且就房屋部分非買賣，應為承攬。系爭一○一號房地所有權及建物起造人，均指定登記為甲○○名義；系爭一○三號房屋之土地所有權，指定登記為乙○○名義，建物起造人則指定登記為李艷貞名義。尾款即銀行貸款部分未支付，乃因上訴人自始以三層樓房建築申請並建造，未依約蓋五層樓房，且早逾完工期限，上訴人仍未完成建物，上訴人興建之三層樓房又有如第一審判決附表所示諸多重大瑕疵，此瑕疵係可歸責於上訴人之事由，構成不完全給付，伊催告上訴人補正被拒絕，已於收受上訴人催討尾款之信函後，即時主張就上訴人之債務不履行責任與該價金之給付行使同時履行抗辯權，自不生給付遲延責任，上訴人不得解除契約，伊無回復原狀或不當得利返還之義務等語，資為抗辯。
原審將第一審判決關於命被上訴人為土地所有權移轉登記部分廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，及駁回上訴人追加之訴，無非以：上訴人主張甲○○、李艷貞於八十二年八月間分別與伊訂約購買系爭二戶房地，甲○○、李艷貞已各支付四百萬元，甲○○尚欠六百三十五萬元、李艷貞尚欠六百四十二萬元未付，系爭房屋已分別以甲○○、李艷貞為起造人名義取得使用執照，土地部分並分別登記為甲○○、乙○○名義之事實，已據上訴人提出合約書、使用執照、土地所有權狀影本為證。被上訴人就系爭房屋起造人名義分別為甲○○、李艷貞及土地已分別登記上訴人名義，亦不爭執，上訴人此部分主張，堪信為真實。關於契約當事人及契約性質之爭執：卷附合約書上買受人甲○○、李艷貞之印文係真正，為被上訴人所不爭。而印章係其等交付趙侯美珠使用，參以被上訴人自陳交付印章乃辦理申請建造執照及過戶登記之用，嗣亦確有辦理房屋起造人、申請使用執照、房屋基地所有權移轉登記，郭迺暉於發生糾紛參與協商時曾要求重寫合約等情，系爭買賣金額高達二千餘萬元，為保障雙方權益鮮有不立具書面者，甲○○、李艷貞雖未實際出面訂約，按諸上情，已足認定其授權趙侯美珠代理權，由趙侯美珠與上訴人簽約，而以甲○○、李艷貞為上開契約之買受人。又上開合約書名稱雖為「委建不動產契約書」，然觀其內容，兩造真意實為系爭房地買賣，非被上訴人主張就土地係買賣，就房屋係承攬。因觀諸兩造間之付款約定有尾款由銀行貸款支付，此類約定乃本省不動產買賣契約所特別具有之約定，而兩造就房屋部分，重點乃所有權之移轉而非工作物之交付。系爭房地之契約，應屬買賣契約。關於系爭房屋已否依約完成（有無不完全給付）：綜合系爭買賣契約有關房屋建材約定與勘驗現場所得，上訴人所建三層樓房有多項瑕疵，諸如：內部牆壁無磁磚、屋內無燈具、水電未完成、窗戶無框無玻璃、二樓樓梯無扶手、地面未舖平、二樓無衛浴設施、牆壁無磁磚、木門未按裝、通往陽台之門無門框、一○一號房屋三樓陽台門窗按裝，浴室未完成、無衛浴設備等。此瑕疵依一般人所知生活經驗，與屋後法定空地欲行違章增建部分，在施工方面二者無關連性，上訴人主張未完成部分乃被上訴人日後要加蓋增建，同意將不施作云云，與經驗法則有違，其所舉證人陳俊雄（陳修毅）於原審更審前證稱：「主家說一部分要自己作之外，其餘都已完工，二家小部分未完成，未完成的是浴室磁磚、地板、每間通路，主家叫我們不要作，建商都有準備建材」，惟被上訴人否認所證。查該證人係受上訴人僱用施作水泥工，其對水電、門窗、樓梯扶手自無從知悉，況其所述地板、衛浴設施主家要求暫不施作，因此部分與日後要加蓋增建部分無關，常理上亦不生暫不施作之問題，樓梯大理石扶手部分亦與增建施工無關，均無暫不施作之理，前開證言乃偏袒上訴人，與常理有違，並不足採。上訴人曾自行委託高雄市土木技師公會鑑定系爭房屋，鑑定報告直承「未完成及隱蔽部分未鑑定」。況其於原審更審前勘驗現場時亦承認若依建築設計圖觀之（指三樓部分，因五樓部分乃日後增建之違章部分，故無設計圖），尚未完工；其係依現況作鑑定，沒有針對合約鑑定。是該鑑定報告，不能為系爭建物已符契約約定之證明。系爭房屋雖經主管機關派員查驗完竣認與設計圖樣相符核發使用執照，惟主管建築機關派員查驗新建建築物並核發使用執照，其審查範圍依建築法第七十一條、第七十二條規定，僅審查主要構造、室內隔間、建築物主要設備是否與設計圖相符而已，其目的乃維護公共安全、公共交通、公共衛生、增進市容等行政管理目的作用而為，並未審查建物之建材、內部設備等事項，則該建築物是否合於契約之特別約定？有無物之瑕疵？事涉民事糾紛私權事項，非在建築管理機關審查範圍內，自不能僅因系爭建物已核發使用執照，即認定已符契約約定。上訴人徒執系爭房屋已經行政主管機關核驗通過領有使用執照，否認債務不履行，自非足採。關於被上訴人同時履行抗辯、契約已否合法解除：上訴人係於八十六年一月二十七日向甲○○、李艷貞發函催告給付價金，甲○○、李艷貞自得以上訴人應補正之事由，向上訴人主張同時履行抗辯，拒絕給付價金。查甲○○、李艷貞於收受上訴人上開催討價金之信函後，即先後於同年一月三十日、同年二月十二日、同年八月二十五日發函上訴人，主張系爭房屋有重大瑕疵構成債務不履行，定相當期間（一個月）要求上訴人補正，並表明與其價金給付義務行使同時履行抗辯，自無不合。甲○○、李艷貞既以上訴人債務不履行事由請求上訴人補正，主張同時履行抗辯，非以買賣瑕疵主張，自不生上訴人所謂依系爭買賣契約第六條約定外部磁磚完成取得使用執照，甲○○、李艷貞有先為給付價金義務而不得主張同時履行抗辯之問題。上訴人迄仍拒絕補正瑕疵，甲○○、李艷貞拒絕給付價款行使同時履行抗辯，即無不合，且就價金之給付不生遲延給付。上訴人以買受人甲○○、李艷貞拒不給付價金尾款為由發函解除契約，自屬無據，系爭買賣契約仍有效存在。乙○○本於李艷貞與上訴人間系爭買賣契約之第三人約款，受領系爭四七七之二、四七四之一○、五三八之二號土地所有權，即屬有據，不生契約解除原因嗣後不存在之不當得利。從而上訴人本於買賣契約解除後之回復原狀請求權，請求甲○○、乙○○將系爭四七七之一、五三八之一、四七七之二、四七四之一○、五三八之二號土地所有權分別移轉登記予伊；及於原審更審前追加本於不當得利之法律關係，請求乙○○將系爭四七七之二、四七四之一○、五三八之二號土地所有權移轉登記予伊，均不應准許等詞，為其判決之基礎。
惟查上訴人於原審主張：依系爭買賣契約第五條第四款約定，被上訴人於系爭房屋完工並取得使用執照後，既未依約辦理銀行貸款，原不待伊催告，系爭買賣契約已自動解除等情（見原審卷一二二頁）。系爭買賣契約第五條付款辦法中第四款約定之效力為何，涉及上訴人得否主張系爭買賣契約已因甲○○及李艷貞未依約辦理銀行貸款而自動解除，上訴人上開主張自屬重要之攻擊方法，原審恝置不論，遽為上訴人敗訴之判決，難謂無判決不備理由之違法。又上訴人得否解除系爭買賣契約部分既經發回，上訴人追加本於不當得利之法律關係請求乙○○返還利益部分應併予廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 謝 正 勝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十一 日
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