最高法院民事判決 九十五年度台上字第五０號
上 訴 人 新竹縣竹北地政事務所法定代理人 范賢文訴訟代理人 吳聖欽律師
李林盛律師王彩又律師被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年八月十九日台灣高等法院第二審判決（九十年度重上國字第一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊對訴外人華聯建設股份有限公司（下稱華聯公司）享有債權取得執行名義，乃聲請台灣新竹地方法院民事執行處（下稱執行法院）對該公司所有財產為強制執行，該院於民國八十五年八月八日以八十五年度執字第四六六三號強制執行事件，查封華聯公司所有坐落新竹縣竹北市○○段一○八九、一○九○地號土地上第七層至第十二層共八四戶所有權全部（含共同使用部分）及地下二樓應有部分二分之一建物，其中如第一審判決附表所示七一戶建物（下稱系爭建物），經執行法院囑託上訴人辦理查封登記。詎上訴人所屬承辦人員違背職務拒絕辦理查封登記，並於同年九月十九日將系爭建物辦理所有權第一次登記為訴外人順德昌建設股份有限公司（下稱順德昌公司）所有，嗣又陸續將其中六五戶建物辦理所有權移轉登記予訴外人陳英彥、陳麗美、吳威宋、林瑞榮、卓薏芬、三仁宗等人（下稱陳英彥等人），致伊無從對系爭建物進行拍賣換價受償，因而受有損害，經伊依法請求上訴人賠償，上訴人竟予拒絕等情。爰依國家賠償法第二條第二項前段規定，求為命上訴人給付（賠償）伊新台幣（下同）七千萬元，並自八十七年八月六日起加付法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人給付一千一百二十萬九千二百五十四元及其中一千一百一十一萬八千一百四十二元自八十九年六月十日起算，其中九萬一千一百一十二元自九十年十月二十七日起算，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，上訴第二審；而被上訴人就其敗訴中二百萬元本息部分，聲明不服，提起上訴，又於原審就其餘敗訴中一千五百一十八萬九千九百一十八元本息部分，提起附帶上訴，嗣被上訴人對以順德昌公司名義登記之六戶建物，因延誤拍賣所受利息損失，請求上訴人賠償九萬一千一百一十二元本息部分撤回起訴，並撤回其全部上訴含附帶上訴在內。本院審理範圍即原審維持第一審判命上訴人給付一千一百一十一萬八千一百四十二元本息部分）。
上訴人則以：執行法院八十五年八月八日函僅囑託禁止華聯公司就系爭建物為起造人名義變更登記，並非囑託伊辦理查封登記，而同年九月二日函雖囑託伊辦理查封登記，然系爭建物使用執照之起造人係順德昌公司，並非執行債務人華聯公司，伊曾函告執行法院請進一步指示，惟執行法院遲未函覆，於此情形，伊未辦理查封登記，並無故意、過失違背職務或怠於執行職務之可言。又系爭建物並非華聯公司所有，被上訴人本不得對之強制執行；如為華聯公司所有，被上訴人亦得續行拍賣獲償，並無受有何損害。況法院查封之效力，不以查封登記為要件，伊未辦理查封登記，亦不會造成被上訴人對華聯公司債權之損害。被上訴人既無任何損害，伊自不負國家賠償責任等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴（撤回起訴部分除外）之判決，駁回其上訴，係以：查被上訴人對華聯公司所有財產為強制執行，執行法院於八十五年八月八日查封該公司所有上開建物，並囑託上訴人就其中系爭建物辦理查封登記，惟上訴人所屬承辦人員未辦理查封登記，且於同年九月十九日將系爭建物辦理所有權第一次登記為順德昌公司所有，嗣陸續就其中六五戶建物辦理所有權移轉登記於陳英彥等人，上開強制執行程序就系爭建物未進行拍賣換價，執行債權人未受清償等情，有執行法院八十九年五月一日新院錦執武字第四六六三號通知及所附分配表、土地登記申請書、建築改良物登記簿謄本等件可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。而依八十四年七月十二日修正公布之土地登記規則（下稱修正前土地登記規則）第三十條第五款、第七十二條規定，上訴人所屬承辦人員於接獲法院囑託辦理建物查封登記，及接受人民申請辦理所有權第一次登記，均屬於公務員執行職務行使公權力之行為，殆無庸疑。且執行法院八十五年八月八日函雖未載明囑託上訴人辦理查封登記，然該函說明欄已載上開強制執行事件，於八十五年八月八日下午三時將債務人後列不動產實施查封等語，上訴人於同年八月二十一日、同年月三十一日致執行法院函亦分別載明「未登記建物，俟依規定辦竣勘測後，再辦理查封登記」、「為辦理貴院囑託查封華聯公司竹北市○○段一○八九、一○九○地號土地上未辦登記之第七層至第十二層八四戶及地下層二樓RC造建物乙案」各等語，有各該函件可稽。再者，上訴人於八十五年八月三十一日函詢執行法院有關囑託事項，執行法院隨即於同年九月二日致函明示囑託就未辦保存登記之系爭建物，依修正前土地登記規則第一百二十七條規定，應先予以勘測後，辦理查封登記，足認執行法院就上訴人之詢問事項，已予以明確回覆。足見上訴人於函覆執行法院時，已知執行法院所囑託上訴人辦理事項為查封登記。次查，順德昌公司向上訴人申請系爭建物所有權第一次登記所提出之資料，起造人已變更為順德昌公司，而非債務人華聯公司等情，為兩造不爭執，而建物所有權人之認定，依法須考量法律上取得建物原始所有權之原因，依當時有效之修正前土地登記規則第七十三條規定，上訴人審核之資料除使用執照外，尚有其他相關文件資料，其所屬承辦人員職司辦理該等登記業務，自不得僅憑使用執照上起造人資料之記載，即遽為系爭建物所有權人之認定。又順德昌公司認系爭建物為其所有，曾對華聯公司提起確認所有權存在之訴，既主張其係基於讓與擔保，而取得系爭建物所有權，則華聯公司與之成立讓與擔保契約之前，倘華聯公司與訴外人羅吉食合建之系爭建物已屬獨立不動產，其所有權屬原始起造完成之華聯公司取得，該公司基於法律行為將所有權移轉予順德昌公司，須辦理移轉登記後，順德昌公司始取得所有權，尚不能以起造人名義變更，由該公司完成保存登記此項行政上權宜措施，即遽認順德昌公司已取得該建物之所有權，則系爭建物所有權未經依法移轉登記於順德昌公司之前，仍屬於華聯公司所有，要無庸疑。且順德昌公司曾就上開強制執行事件，對被上訴人提起第三人異議之訴，經三審判決確定認定系爭建物所有權為華聯公司所有。至上開確認所有權存在事件，雖認定坐落新竹縣竹北市○○路○○○號六樓之十、九、一建物為順德昌公司所有，惟該三戶不在系爭建物之內，尚難據此認定系爭建物所有權之歸屬。上訴人所屬承辦人員僅憑順德昌公司所提出使用執照上起造人資料之記載，即率予認定系爭建物歸屬順德昌公司所有。又查，執行法院於上訴人為系爭建物所有權第一次登記公告期間之八十五年八月八日將系爭建物予以查封，依最高法院五十年台上字第九二九號判例意旨，該公告即已失其效力，上訴人辦理系爭建物所有權第一次登記自不生效力，系爭建物非歸屬於順德昌公司所有。上訴人所屬承辦人員於八十五年九月十九日受理順德昌公司申請辦理系爭建物所有權第一次登記之前，已接獲執行法院囑託辦理系爭建物勘測及查封登記，竟誤認該建物並非華聯公司所有，未辦理查封登記，顯疏未注意上開登記之規定，有怠於辦理查封登記之情事。本件執行法院對被上訴人之債務人華聯公司所有系爭建物予以查封，被上訴人已享有債權獲償之期待利益，卻因上訴人未依法辦理查封登記，反而為順德昌公司辦理所有權第一次登記及所有權移轉登記予第三人，致強制執行程序受阻礙，二者間具有相當因果關係，是被上訴人主張伊受償之期待利益因上訴人之上開行為而受影響，應可採信。系爭建物於八十五年查封時，確屬被上訴人之債務人華聯公司所有。上訴人辯稱系爭建物非屬被上訴人之債務人所有，被上訴人不會因無法對系爭建物拍賣換價，而受有損害云云，殊不足採。又不動產經法院查封後，執行債務人對之所為處分行為，對於債權人固不生效力，但非謂查封後辦妥之移轉登記，係屬當然絕對無效。故在尚未塗銷登記之前，第三人依移轉登記所取得之所有權，尚不失其效力。是債權人未訴請第三人塗銷移轉登記而獲勝訴判決確定前，該不動產仍屬第三人所有，執行法院即不得對該不動產進行強制執行程序。系爭六五戶建物已辦理移轉登記予陳英彥等人，被上訴人未對之訴請塗銷移轉登記而獲勝訴確定判決，為兩造所不爭執。是該等建物之所有權仍屬陳英彥等人所有，執行法院即無法對該等建物進行拍賣換價。被上訴人之債權因而受有不能就拍定所得受償之損害。爰審酌系爭六五戶建物與已拍定之十三戶建物，屬於同批興建之房屋，格局、施工品質及樓層相近，拍賣之條件相同，該六五戶建物得拍賣之價格，應參酌該十三戶拍定之價格。而系爭六五戶建物之主建物詳如第一審判決附表所示，總面積為二二八七‧○二平方公尺，以上開十三戶建物主建物總面積五三○‧三平方公尺，訴外人余錦祿以五百零九萬一千元拍定計算，每平方公尺為九千六百元（元以下四捨五入），有上開執行事件卷宗內所附第六次拍賣不動產附表及建築改良物登記簿可憑。依此計算，系爭六五戶建物得拍定之價格為二千一百九十五萬五千三百九十二元，如經執行法院予以分配，被上訴人得受償之金額為一千一百一十一萬八千一百四十二元，此為被上訴人所受之損害。衡諸常情，此應與該十三戶建物分配期日即八十九年六月九日同時取得受償，被上訴人得併請求上訴人給付自八十九年六月十日起算之法定遲延利息。綜上所述，被上訴人因上訴人所屬承辦人員之過失及怠於執行職務之行為，致無法就系爭六五戶建物予以拍賣換價受償，受有無法於八十九年六月九日取得受償一千一百一十一萬八千一百四十二元之損害，則被上訴人依國家賠償法第二條第二項規定，請求上訴人給付（賠償）一千一百一十一萬八千一百四十二元及自八十九年六月十日起算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按不動產實施查封後，就查封物所為之移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第一百十三條、第五十一條第二項定有明文。故不動產實施查封後，法院雖囑託查封登記，但地政機關未為查封登記，而將之移轉予第三人，並辦妥所有權移轉登記者，尚不得據以對抗債權人。債權人即非不得訴請法院塗銷其登記。查原審既認定被上訴人之債務人華聯公司所有系爭六五戶建物經執行法院於八十五年八月八日實施查封後，上訴人未依執行法院囑託辦理查封登記，而將之辦理所有權第一次登記於順德昌公司，並辦妥所有權移轉登記於陳英彥等人，則被上訴人非不得訴請陳英彥等人塗銷所有權移轉登記，以確保其債權，而必俟被上訴人行使該等權利已確定無法受償時，始得謂其受有損害。原審疏未注意及此，遽以上開情詞，認被上訴人已受有損害，而為上訴人不利之判決，自嫌速斷。次按法院囑託登記機關，就已登記土地上之未登記建物辦理查封、假扣押、假處分或破產登記時，應於囑託書內記明登記之確定標示以法院人員指定勘測結果為準字樣。……登記機關勘測建物完畢後，應即編列建號，編造建物登記簿，於所有權部分辦理查封、假扣押、假處分或破產登記。並將該建物登記簿與平面圖及位置圖之影本函送法院，修正前土地登記規則第一百二十七條第一項、第三項定有明文。本件執行法院八十五年八月八日以新院文執武字第四六六三號函致新竹縣政府建設局及上訴人，請辦理債務人華聯公司所有系爭不動產禁止變更起造人名義登記，上訴人嗣於同年八月十五日以八五北地所二添字第一一六九八號函覆略稱「未登記之建物，俟依修正前土地登記規則第一百二十七條第二項（現行土地登記規則第一百三十九條第三項）辦竣勘測後，再辦理查封登記」等語；而執行法院於同年九月二日以新院文執武字第四六六三號函通知上訴人及債權人即被上訴人、債務人華聯公司定於同年九月二十六日下午二時四十分勘測，並通知債權人即被上訴人應即前往上訴人處洽繳勘測費用等情，有上開各函件足稽（見一審卷六七頁、原審卷第二宗二七四頁、一審卷第二宗四四頁）。且證人即上訴人之職員余添宏於第一審證稱：「（八十五年）九月二十六日我有到現場，債權人（即被上訴人）沒有繳費，也沒有到現場，……，法院（指執行人員）說另行再通知」等語（見一審卷第二宗三三頁）。倘所言非虛，則債權人即被上訴人未繳勘測費用，且於勘測期日未到場，致執行法院未依修正前土地登記規則第一百二十七條規定，指定勘測範圍指示上訴人所屬承辦人員測量，編列建號辦理查封登記，其能否以上訴人未辦理查封登記，而謂被上訴人已受有實際之損害，尚非無疑。原審未詳加推求，遽以上開理由，為上訴人敗訴之判決，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十二 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來法官 黃 秀 得法官 吳 謀 焰法官 許 澍 林本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十三 日
Ｔ