最高法院民事判決 九十五年度台上字第五六八號
上 訴 人 順來營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 秦玉坤律師被 上訴 人 臺北翡翠水庫管理局
號法定代理人 乙○○上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十三年十一月十一日台灣高等法院第二審判決（九十三年度建上字第一七號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國九十一年六月十四日標得被上訴人發包之「翡翠水庫上游淤積緊急清除工程」（下稱系爭工程），交付如【附表】所示金額合計新台幣（下同）八十六萬元之定期存款存單三紙，以繳納系爭工程履約保證金七十六萬元及道路維修保證金十萬元後，隨即於同年月二十四日與被上訴人簽訂系爭工程採購契約，約定伊應將翡翠水庫之淤積清除，載運至合法之土石方資源堆置處理場（下稱土資場）。嗣伊提出經台北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會（即原台北市廢棄土處理商業同業公會－下稱台北市土方處理公會）審查通過之營建剩餘土石方處理計畫書（下稱土石處理計畫書），載明以經內政部營建署營建剩餘土石方資訊服務中心合法登錄之台灣能科股份有限公司（下稱能科公司）為土資場，同時以廣寶股份有限公司（下稱廣寶公司）為直接轉運之收容處理場。詎被上訴人竟以廣寶公司係設立於台北縣新店市，未經台北縣政府准許為由，要求伊另覓合法之土資場。復以伊所開挖者為砂石級配為由，要求伊停止開挖，禁止將開挖物運離工地。經伊要求被上訴人提供系爭工程之地質鑽探佐證資料及返還土石處理計畫書，亦遭拒絕。伊因被上訴人拒絕載運泥沙、提供鑽探佐證資料及返還土石處理計畫書，致增加支出準備運送及保管該淤積泥砂之挖土機及卡車租金，共六百四十四萬八千八百八十元。又伊開挖淤泥之實作數量有二萬零二百二十三立方公尺，被上訴人僅以十一萬五千八百七十元結算，依政府採購法規定，驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，得於必要時減價收受。伊上述開挖之淤泥，應減價為五百二十一萬五千二百四十三元，被上訴人應負給付責任。伊已於九十一年十月十八日發函催告被上訴人於收受後七天內給付，但被上訴人於同年月二十三日收受後均未置理，應自同年十一月一日起，加給按年息百分之五計算之遲延利息。又依系爭工程契約及補充說明書約定，被上訴人應於完成結算付款後，發還履約保證金及道路維修保證金。被上訴人以前開不正當之事由，致未完成結算，應視為已完成結算，被上訴人應向華泰商業銀行士林分行（下稱華泰士林分行）為質權消滅之意思表示，並將該存單返還伊。為此，求為命被上訴人㈠給付一千一百六十六萬四千一百二十三元，及自九十一年十一月一日起，按年息百分之五計算之利息；㈡就【附表】所示定期存款存單，向華泰士林分行為質權消滅之意思表示，並將該三紙存單返還之判決｛第一審判命被上訴人給付十一萬五千八百七十元本息，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，經原審全部駁回後，僅就其中一部提起上訴，聲明求為命被上訴人㈠給付五百零九萬九千三百七十三元〔即⑴施工費：四百六十六萬一千九百四十八元＋⑵勞工安全衛生設備費：十萬三千五百四十一元＋⑶施工管理及利稅：三十三萬三千八百八十四元〕本息（上訴人就請求被上訴人給付增加支出準備運送及保管挖土機與卡車租金之六百四十四萬八千八百八十元敗訴部分未聲明不服）及㈡就【附表】所示定期存款存單，向華泰士林分行為質權消滅之意思表示，並將該三紙存單返還｝。
被上訴人則以：上訴人提報位於台北縣新店市之廣寶公司，作為系爭工程廢土之土資場，並非合格登錄之土資場，台北縣政府亦不准系爭工程之廢土載運至廣寶公司，不符合系爭工程契約補充說明書之約定。又上訴人違約開採翡翠水庫內之天然砂石級配，並在水庫中淘洗，使砂石上之淤泥又沖回水庫中，導致污染水質，亦違反系爭工程契約補充說明書之約定，伊禁止上訴人將違約開採之砂石級配運離系爭工地，自不構成受領遲延。而若上訴人違約時，伊依約得不發還履約保證金，上訴人既有上開違約情事，伊自得拒絕返還履約保證金。況上訴人就未提報合法土資場和清除淤泥量未達一萬二千立方公尺部分，應分別罰款二十萬五千二百元及七十六萬元。至於有關道路維修保證金部分，依系爭工程契約補充說明書約定，應於上訴人修復新開闢之道路後發還。惟上訴人因施作系爭工程所開闢之道路迄今尚未回復原狀，伊自得拒絕返還道路維修保證金。再者，系爭工程於九十一年七月三十一日工期屆滿後，經伊自行辦理結算結果，上訴人僅得請領十一萬五千八百七十元之工程款等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依兩造簽訂之系爭工程契約補充說明書約定，上訴人應於九十一年七月三十一日前提報經台北市土方處理公會審查通過之合法土資場。而依上訴人所提土石處理計畫書，係位於雲林縣西螺鎮之能科公司，為負責處理系爭工程淤泥之土資場，同時以位於台北縣新店市之廣寶公司，作為場外直接轉運之實際收容處理場所，為兩造所不爭執。然依台北市土方處理公會審查上訴人提出之土石處理計畫書認為，上訴人陳報之廢土處理地點，因位於台北縣新店市之廣寶公司，並無廢土流向編號，更非台北縣政府審查核准之合法收容場所，不符營建剩餘土石方處理及土資場場外轉運流向管制規定，建請被上訴人自行協調棄置地點之地方政府同意後核備。依其審查意見，並未通過上訴人所提之土石處理計畫書，係認為兩造尚須會同廣寶公司所在之地方政府同意後，始得准予核備。上訴人主張上開土石處理計畫書，業經該公會審查通過，自不足取。而兩造曾於九十一年七月十九日，會同台北縣政府會勘位於台北縣新店市之廣寶公司之土方轉運場，因該公司之營業項目，並不包含棄土處理，亦無堆置場之核准文件，會勘結論因認台北縣政府不准系爭工程之棄土載運至廣寶公司，更足以證明上訴人並未提報合法之土資場。廣寶公司固曾在內政部營建署營建剩餘土石方資訊服務中心登錄有案，但該公司之上開登錄行為，僅為內政部營建署之行政措施，與其營業項目，並不包含棄土處理，且未經台北縣政府核准得以處理廢土，乃屬二事。上訴人以廣寶公司曾有上開登錄，遽以主張該公司為合法之土資場，亦不足取。又依系爭工程契約補充說明書約定，上訴人應提報合法之土資場進行載運淤泥，系爭工程契約並未約定被上訴人應出具系爭工程之地質鑽探佐證資料。且上訴人係因提報能科公司為土資場後，另以廣寶公司為境外轉運之土資場，以致因適用營建剩餘土石方處理及土資場場外直接轉運流向管制作業規定，必須提出系爭工程之地質鑽探佐證資料。則上訴人就其以境外轉運之方式提報土資場，要求被上訴人出具地質鑽探佐證資料，進而主張被上訴人拒不交付地質鑽探佐證資料，構成受領遲延，更不足取。另依台北市政府文書處理實施要點規定，上訴人提出之土石處理計畫書，經被上訴人機關收受後，業已經收文程序編號歸檔，此為上訴人所不爭執，該存檔之文書僅可調閱、查詢。故上訴人主張被上訴人若認為土石處理計畫書不符合系爭契約之約定，應將該計畫書返還，即不足取。再者，系爭工程乃為清除流入翡翠水庫蓄水範圍內之淤積泥沙，以改善水庫水質，減少泥沙淤積，並不得將水庫內原有砂石級配開挖轉售，此為兩造所不爭執。而所謂之泥沙與砂石級配，依統一土壤分類法之分類，土壤混合物半數以上顆粒材料小於七十五μｍ（二百號篩），分類為泥或土；半數以上顆粒材料大於七十五μｍ（二百號篩），且大於七十五μｍ（二百號篩）之顆粒材料，又有半數以上大於四ｍｍ者，分類為礫石；半數以上顆粒材料大於七十五μｍ（二百號篩），且大於七十五μｍ（二百號篩）之顆粒材料，又有半數以上小於四ｍｍ者，分類為砂土。是依系爭工程契約補充說明書約定，系爭工程應挖除翡翠水庫中之泥和土，不得開挖礫石和砂土。然依被上訴人所提出之六張照片，被上訴人分別於九十一年七月十五日、十九日、二十二日，實際查核上訴人施作系爭工程之開挖物，確實開挖砂石級配，經將該開挖物送請台灣省土木技師公會鑑定結果認該開挖物均屬於棕色卵礫石含黏土，亦為上訴人所不爭執。被上訴人主張上訴人違約開挖砂石級配，即屬可取。上訴人既未提報合法土資場，亦違約開挖翡翠水庫內之砂石級配，則被上訴人不准上訴人將其施作系爭工程之開挖物載離工地，自不構成受領遲延。上訴人請求被上訴人給付伊增加支出準備運送及保管該淤積泥砂之挖土機及卡車之租金六百四十四萬八千八百八十元，自屬無據。上訴人得請求之施工費為七萬五千零二十四元〔即㈠周邊道路改善費：五萬七千一百八十三元＋㈡環境保護設施費：七千六百二十四元＋㈢測量費：一萬零二百十七元〕；勞工安全衛生設備費為一千零四十六元；營造工程保險費：三萬四千八百六十二元；施工管理及利稅四千九百三十八元；合計為十一萬五千八百七十元。至於被上訴人是否因上訴人挖掘淤沙而獲利？其獲利若干？乃得否另行請求返還不當得利之問題，非本件承攬給付工程款事件所應審究之範圍。上訴人交付被上訴人如【附表】所示之面額均為三十八萬元之二紙定期存單，係作為履約保證金，此為兩造所不爭。上訴人如有違約之情事，或未依被上訴人之通知改正，被上訴人得不發還上開履約保證金，充作兼具懲罰性及損害賠償性質之違約金，並就上訴人應處罰之違約金，予以扣除。末查，上訴人自九十一年七月五日，施作系爭工程，迄至同年七月三十一日，系爭工程之工期屆滿時，未提報合法之土資場，依約應按日處以工程款千分之一之罰款，即二十萬五千二百元。又違約開挖砂石級配，致開挖物均無法載離工地，依約上訴人清除淤泥量未達一萬二千立方公尺，每差一千立方公尺，需罰總工程款百分之一之罰款，並以百分之十為上限。上訴人此部分應罰工程款之百分之十即七十六萬元罰款。則上訴人交付之系爭面額合計共七十六萬元之定期存單，扣除前開九十六萬五千二百元之違約金，已有不足。又上訴人因施作系爭工程，所開闢之前開道路，因開挖物所生之爭執，上訴人迄未將開闢之道路回復原狀，為兩造所不爭，自不符合前開返還道路維護保證金之要件。故其請求被上訴人就【附表】所示定期存款存單應向華泰士林分行為質權消滅之意思表示及返還之，均屬無據等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴。查兩造訂立之系爭工程契約所附補充說明書就作業範圍已明定：「本水庫上游淤積清除工程係『清除』流入水庫蓄水範圍之『淤積泥沙』，以改善本水庫水質、減少泥砂淤積……」（見一審卷⑴第四九頁），並於第十二條第㈡目約定：「乙方（指上訴人）現場作業若不依本局（指被上訴人）現場監工指示開挖，逕行將水庫內『原有砂石、級配料』開挖轉售者，查明屬實者本局得逕行終止合約，並罰款總工程費百分之十。」而上訴人於參與系爭工程比價時提出之詳細表亦載明：「『淤泥』開挖及運除」之施工項目（見一審卷⑴第四三頁），足見上訴人承攬系爭工程已知工作內容在「清除」翡翠水庫內之「淤積泥沙」，而非「開挖」該水庫內原有之「砂石、級配料」，上訴人既為合法設立之專業營造公司（見一審卷⑴第二一三頁），而被上訴人於上訴人施工中亦已明確告知其關於砂石級配及淤土之認定方式（見一審卷⑴第一０
四、一０九頁），則上訴人當能輕易辨別「淤積泥沙」及「砂石、級配料」之不同。次查，被上訴人分別於九十一年七月十五日、十九日、二十二日，實際查核上訴人施作系爭工程之開挖物，上訴人所開挖者確實為砂石級配，足認上訴人就開挖砂石級配部分已違反兩造契約之約定。而被上訴人亦僅通知上訴人「已開挖堆置於灣潭工區現場之天然砂石級配料，未經本局許可前，禁止運離工區現場」（見一審卷⑴第一一一、一一二頁），並無禁止上訴人運除淤積之泥沙。再依系爭工程補充說明書第三條第㈡目約定：「本工程應於決標日次日起二十日內（含例假日）提報合法之棄土場（不限單一棄土場）及廢棄土方證明許可，該棄土場之位置不得位於大台北水源水質水量保護區內，並且需經甲方（指被上訴人）核可，否則應依本補充說明書第十二條（罰則）第一項規定辦理。」，足見上訴人向被上訴人提報合法之棄土場，尚需經被上訴人核可，且已構成兩造系爭工程契約之內容，與承包商送地方政府之營建剩餘土石方處理紀錄，是否僅屬備查之性質無涉。另依內政部頒營建剩餘土石方處理方案貳－二所定之「既有處理場所」，須經直轄市、縣（市）政府或公共工程主辦（管）機關審查同意。同方案叁－二－（四）復明定：「公共工程主辦（管）機關應負責自行規劃設置、審查核准、啟用經營收容處理場所，或要求承包廠商覓妥經直轄市、縣（市）政府核准之收容處理場所……」（見一審卷⑵第五四頁）。基此，能源與資源研究所（下稱能資所）乃依經濟部水利署第十河川局九十一年六月十八日水十工字第０九一五００四七五一０號函給予廣寶公司流向管制編號（ＦＢＦ２７２７６），以利其申報營建剩餘土石方之流向（見一審卷⑵第一八六－一八七頁），廣寶公司既未經台北縣、市政府或被上訴人審查核准同意收容處理本件清除之淤積泥沙，尚難以能資所就特定工程依公共工程主辦機關之同意核准函所給予之流向管制編號，遽認該公司為得合法處理本件淤積泥沙之土資場。原判決因而論斷被上訴人並無受領遲延之情事，並說明上訴人之主張不足採之理由，於法洵無違誤。上訴論旨，猶以陳詞，並以原審取捨證據、認定事實與解釋契約之職權行使，及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決為不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 四 月 十四 日
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