最高法院民事判決 九十五年度台上字第六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳志偉律師被 上訴 人 廣合建設股份有限公司法定代理人 連景之訴訟代理人 黃虹霞律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年六月十六日台灣高等法院第二審判決（九十三年度上字第一八○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國八十九年五月二十九日簽訂合建契約書及協議書，約由伊提供坐落台北市○○區○○段三小段二八地號土地，面積三十六點九○五坪（下稱系爭土地），與其他「地主」一併興建大樓。被上訴人同時交付伊履約保證金新台幣（下同）一百八十一萬元及土地補貼款二百萬元。依上開協議書第二條約定，若被上訴人未能於九十年五月三十一日前，與其他「地主」簽妥合建契約，雙方得無條件解除合建契約。迨至九十年五月三十一日，因被上訴人未簽妥所有土地之合建契約，伊遂於同年七月十六日，發函通知其解除契約。嗣被上訴人一再與伊協商，請求續行系爭合建契約，經伊應允後，被上訴人乃於同年八月二十二日簽立第一份同意書，由其代理人陳志賢交予伊，旋伊亦簽立第二份同意書交予陳志賢，以表達續行原合約之意。又伊原將系爭土地上房屋，出租予訴外人統一企業股份有限公司（下稱統一公司），為履行合建契約，即依被上訴人同年六月二十一日通知書函，與統一公司協議，提前於同年十一月三十日終止租約，俾被上訴人能儘速拆除興建，復於同年十一月二十三日，通知其依協議書第六條約定，支付統一公司相當於二個月租金之補償金五十五萬六千四百元。詎被上訴人竟發函表示系爭合建契約早經伊解除，拒付補償金，其已違反合建契約第六條、協議書第六條、第一份同意書第一條約定，伊除於九十一年五月二十七日解除契約，並依系爭合建契約第十三條、協議書第三條之約定，沒入被上訴人保證金及土地補貼款外，被上訴人尚應依第一份同意書第三條，賠償伊自終止與統一公司租約翌日起至租期屆滿日，即自九十年十二月一日起至九十二年十二月九日止，按月以三十萬元計算共七百二十九萬元之違約賠償金，因上訴人於九十一年六月二十日，已將房屋租予訴外人，月租金二十萬元（自九十一年六月二十一日起至九十二年十二月九日止，賠償金額縮減為每月十萬元），伊就此得請求之違約賠償金為三百七十六萬四千元，與上開補償金五十五萬六千四百元，合計為四百三十一萬九千四百元等情，爰求為命被上訴人如數給付，並自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上開合建契約書、協議書，已因伊未於九十年五月三十一日前，與其他「地主」一併簽妥合建合約，經上訴人行使解除權而失其效力。同年月二十九日簽署之第一份同意書，未蒙上訴人同意，兩造間已確定無合建契約關係存在。又陳志賢僅為伊公司周兆鈞經理之助理，無權代表或代理伊對外為法律行為，縱認兩造已有續約之合意，但就第一份同意書之內容言，亦祇有伊一方之簽署，無上訴人之簽署，仍無雙方之書面協議，不符合系爭合建契約第十六條、協議書第二條約定。又伊已依兩造於八十九年五月二十九日簽訂之協議書約定，給付上訴人合建保證金一百八十一萬元及土地補貼款二百萬元，應先抵付上訴人之損失。又上訴人請求之違約金，顯然過高，應依法核減等語，資為抗辯。
原審將第一審所命被上訴人給付四十五萬四千零三十六元本息之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並維持第一審所為上訴人其餘部分敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：依兩造第一次合建契約之協議書第二條載明：「至九十年五月三十一日止，乙方（指被上訴人）若未能簽妥原合約第一條所載之全部土地之合建契約時，雙方得無條件解除合建契約或書面協議延長之」云云，可見兩造係就第一次合建契約，為約定解除權之約定，被上訴人既至九十年五月三十一日止，仍未能簽妥原合約第一條所載之全部土地之合建契約，為兩造所不爭，即發生兩造約定解除合建契約之事由。是上訴人於九十年七月十六日，發函通知被上訴人解除系爭合建契約，兩造間第一次合建契約已因上訴人之解除而失其效力。又據證人即律師顏光嵐、被上訴人受僱人陳志賢及上訴人女婿林忠進於第一審所證各詞，至多僅可證明兩造確經協商，並未另成立第二次合建契約之合致。且證人陳志賢於第一審原證五同意書之右側簽名，雖有「代理人」之記載，但無非表示其收到該兩份同意書之意思，難謂其代理被上訴人同意其內容之意思。再觀之證人律師顏光嵐所提出之協議書，經顏光嵐與陳志賢聯繫結果，並未經被上訴人同意並簽署，業經顏光嵐證述明確，是上訴人所謂第二次合建契約係準備以撤回九十年七月十六日所為之解除合建契約，難謂為已有效成立。且未載月日之第三份同意書，雖記載同意繼續與被上訴人依原合約內容所載執行改建，僅為上訴人單方之意思表示，同意書右側陳志賢之記載，真意亦非代理被上訴人同意同意書之內容，上訴人尚不足以證明兩造業經有效成立第二次合建契約，兩造於八十九年五月二十九日簽訂合建契約書、協議書，業經上訴人於九十年七月十六日通知解除而溯及消滅，兩造間又未另訂定新的合建契約，上訴人於九十年十一月三十日與統一公司終止租約，自不可歸責於被上訴人。雖上訴人指同意書之日期應為九十年八月二十二日，誤載為同年五月二十九日、三十日云云，但該陳志賢所載日期僅是取回同意書之日期，並非兩造重新簽訂合建契約之日期。從而，上訴人本於合建契約、協議書及第一份同意書之法律關係，請求被上訴人給付上述四百三十一萬九千四百元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人於原審曾主張稱：被上訴人於九十年七月十六日伊發函解約後，復出面表達續約，並數次透過其代理人陳志賢至顏光嵐律師事務所溝通協商，俟經協調並由伊同意，被上訴人即委由陳志賢至顏光嵐律師事務所交換已用印之第一份同意書（第一審原證四）、第二份同意書（第一審原證五）、第三份同意書（第一審原證十八）之原本，被上訴人委由陳志賢取回第二、三份同意書正本，並交付經被上訴人用印之第一份同意書正本與伊，此觀第二、三份同意書右下角所載「茲領回同意書正本無誤，被上訴人代理人陳志賢八月二十二日」自明等語（見原審卷六一頁）。而顏光嵐律師復於第一審證稱：「經過協商一陣子，後來陳志賢在九十年八月二十二日到我事務所來，表示被告公司同意這份同意書的內容．．，陳志賢就把原證五的同意書，和原告今日提出的這份同意書拿回去，同時我要求把原證四的同意書交給我們，陳志賢就交給我們，當時被告公司的公司大小章都蓋好了．．，但是陳志賢表示公司同意以原證四的同意書為內容，後來我再和原告本人確認原告同意以原證四的同意書為內容．．當時陳志賢表示說被告公司已經同意了，且陳志賢也已在原證五和原告今日所提的同意書上簽名．．」云云（見一審卷一七三、一七四頁），依上開上訴人及證人所述，被上訴人既命陳志賢取回第二、三份同意書，並交付其親簽之原證四第一份同意書，並表示同意原證四內容，上訴人嗣對原證四內容亦表同意，核與上訴人提出之原證四同意書已蓋有被上訴人大小章（見一審卷三五頁）等情相符，似見兩造已就原證四同意書之內容達成合致。果爾，則能否逕認該證人之證言僅可證明兩造確經協商而未另成立第二次合建契約，已滋疑問。原審恝置證人顏光嵐重要之證詞於不顧，遽行判決，未免速斷。又被上訴人之陳志賢既於九十年八月二十二日在上開第二、三份同意書右下角，各書曰：「茲領回同意書正本無誤，被上訴人代理人陳志賢八月二十二日」等語（分見一審卷三六、一八五頁），倘兩造未就原證四同意書之內容達成合致，上訴人豈願於是日交付該已簽章之第二、三份同意書，並仍依被上訴人同年六月二十一日通知書函，與統一公司提前於同年十一月三十日終止租約而甘冒負擔違約賠償責任之風險？該第一、
二、三份之原證四、五、十八同意書是否經結合為一，兩造已否經協商而另成立第二次合建契約？均有未明。原審未遑詳為深究，並進一步調查明晰，亦非無再事推求之必要。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 五 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 袁 靜 文法官 鄭 傑 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 十六 日
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