最高法院民事判決 九十五年度台上字第六０三號
上 訴 人 莊記工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 連銀山律師被 上訴 人 儀昌家具裝潢有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林德銘律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年十二月二十二日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上字第一００九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人在第一審之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件原審就上訴人之請求，其中新台幣（下同）三百三十萬三千二百三十四元本息部分，廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，並駁回被上訴人其餘上訴，無非以：上訴人主張其於民國九十年四月二十日與被上訴人訂立工程合約，將被上訴人向訴外人台北市立仁愛醫院（下稱仁愛醫院）承攬之「仁愛醫院十一樓肝病中心病房設置整修暨醫療大樓幹管汰換工程」，其中水電、消防及空調等工程交由其次承攬，兩造約定工程總價為二千七百二十四萬七千一百八十八元（含稅），該醫療大樓幹管汰換工程 (含本件系爭工程）業經業主即仁愛醫院於九十一年三月十四日驗收合格，惟被上訴人尚有工程尾款三百八十八萬六千五百八十五元未給付之事實，業據提出工程合約書影本一份為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。查系爭第三期工程包括仁愛醫院四樓東側及西側水平幹管等汰換工程，嗣因配合仁愛醫院搬遷而於九十年四月一日暫停施工，同年八月一日復工，同年月二十四日完工，為兩造所不爭，被上訴人曾於九十年十一月二十六日函請上訴人改善缺失，以利工程驗收，該函說明壹已表明因上訴人拒絕施作，其為免工程逾期被罰，乃委請長青水電工程公司施作，工程款為一百五十三萬七千七百九十七元，有工程合約書、統一發票三張為憑，並經證人王弘仁證述屬實。足見被上訴人辯稱系爭仁愛醫院四樓東側及西側水平幹管工程確係其另行僱工施作完成等語，堪可信實。而系爭工程於九十年十二月二十四日、二十五日、二十六日由被上訴人會同仁愛醫院辦理初驗，九十一年二月五日、六日辦理複驗，二次驗收均有諸多缺失，嗣經被上訴人僱工改善瑕疵後，始於九十一年三月十四日驗收合格，有三次驗收紀錄為憑，被上訴人曾於九十年十一月二十六日致函上訴人，請其於九十年十一月三十日前派員改善缺失，以利仁愛醫院工程驗收，並於該函說明壹詳列待改善缺失計二十項，上訴人未予置理，被上訴人復於九十年十二月三日函上訴人，該函說明二、(一)：笫三階段是於九十年八月以後才施工，．．．多項缺失本公司吳主任曾多次聯絡黃明照派工施做竟然置之不理，貴公司已違約在先，在不得已情況下，本公司只好先行施做，才能順利報完工等語，另上訴人於九十一年一月十一日以存證信函致函被上訴人，該函明白表示：「貴公司若依約執行付足本公司百分之九五工程款，本公司將依約三日內派員會同驗收及缺失改善。」，均足以顯示上訴人接獲改善缺失之通知後並未派員改善缺失。被上訴人為完成上訴人拒絕施作之第三期部分及改善上開缺失，另行委託其他廠商完成系爭工程，共代墊三百零一萬七千一百四十元（廠商名稱、項目、代墊金額詳如原判決附表），業據提出統一發票及報價單多紙為憑，並經證人即廠商代表陳立原、王弘仁、王葆穎、甲○○、崔鶴年、許坤龍、熊秋海等人到庭證述屬實，上訴人對於上開統一發票形式上之真正亦不爭執，上訴人雖另主張被上訴人所提出之上證九至上證二十四等各支出憑證，其日期均在九十年八月二十四日系爭水電工程完工之後，可知該等支出憑證所載之支出費用，均為仁愛醫院對於被上訴人為追加工程，而應由被上訴人自行施工者，與上訴人無關，故被上訴人不能主張對於上訴人扣款云云。惟查附表所示工程係屬上訴人應施作之項目，業據證人即水電技師劉沛杉到庭證稱：「附表一、是儀昌公司依工程承攬契約應施工範圍」「這些工程是初驗時漏作、或施工不良、應修補的部分」，證人即被上訴人之工地主任吳伯宜亦為相同之證述。又本件水電工程部分遭業主仁愛醫院淨追減金額二十九萬五千一百五十七元；消防工程部分淨追減四千一百九十二元，並無「追加」項目，此有仁愛醫院工程結算明細總表可稽。實則追加者為「防火區劃工程」之防火門安裝，與系爭兩造間之水電、消防、空調工程項目無關，且本件工程合約第三條之標單詳細表計三十八頁，詳列系爭工程之項目、單價、數量，而被上訴人另行雇工施作之如附表所示之施工項目，經與標單所列項目相比對結果，均在標單所列範圍，均屬上訴人應施作而未施作之項目，再觀之上訴人歷次與被上訴人往來之信函，僅以被上訴人未依約給付百分之九五之工程款作為拒絕進場施工及拒絕改善缺失之理由，從未主張上開工程項目為追加項目，不在其承作範圍，故上訴人前開之抗辯，尚非可信。被上訴人共代墊工程費用三百零一萬七千一百四十元，依民法第四百九十三條第二項之規定，請求上訴人償還並與尚欠之工程尾款互為抵銷，洵屬有據，應予准許。又系爭工程合約第二十一條第四項約定：乙方（即上訴人）應在甲方（即被上訴人）指定期限內修改完善，如未依規定改善時，自複驗之次日起至再驗收合格日止，均以逾期論處，每日科以按結算總價千分之一計算之違約金，此有工程合約可稽。查系爭工程於九十一年二月五日及六日經業主仁愛醫院複驗後，尚有多項瑕疵，上訴人拒絕改善，經被上訴人自行僱工完成修補，始於九十一年三月十四日驗收合格，是自複驗之次日即九十一年二月七日起算至九十一年三月十四日驗收合格止，計逾期三十五日，被上訴人依前開約定，主張上訴人應賠償違約金，於法有據。惟系爭工程共分為三大項，其中二項均依約完成，被上訴人已受有相當利益，僅第三項水電部分迭生糾紛，復參酌兩造所定工程合約第二十二條亦明定應按分段進度計算違約金，故認被上訴人主張每日科以按結算總價千分之一計算之違約金，尚屬偏高，應以每日按結算總價千分之零點三計算違約金為適當，依此計算，上訴人每日應賠償違約金八千一百七十四點一元，逾期三十五日共應賠償違約金二十八萬六千零九十四元（五角四捨五入）。又被上訴人另主張上訴人於九十年八月一日復工後即未進場施作，至九十一年三月十四日驗收合格止，計逾期完工二百二十六日，依系爭工程合約第二十二條第一項規定，應賠償違約金一千六百四十三萬五千七百八十六元，惟因合約約定最高科罰金額不得超過結算總價十分之一，故上訴人應以工程總價十分之一賠償違約金等語。惟查系爭工程於九十年八月一日復工，依約應於同年八月二十四日完工，上訴人經通知後固未進場施作，然因被上訴人恐逾期受罰，已另行僱工代為施作，此部分之工程費用固可向上訴人求償，然系爭工程既已如期完工，被上訴人亦未遭受業主仁愛醫院之罰款，則其請求逾期完工之違約金，即屬無據。從而，上訴人請求被上訴人給付五十八萬三千三百五十一元本息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行；承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第四百九十七條第一項、第二項分別定有明文。查本件被上訴人於九十年十一月二十六日函說明壹雖表明有關四樓舊管線部分拆除及坐月子中心病房浴廁給水管連結部分，被上訴人已先行僱工施作云云，未見其曾主張上訴人違約拒絕施作，更未見其訂相當期限請求上訴人依約履行，倘被上訴人未先行限期令上訴人改善或履行，即逕行使第三人繼續上訴人之工作，是否得依上開規定，命上訴人負擔該部分之工程款，即有可疑。又原審認定因仁愛醫院初驗、複驗不合格，經被上訴人限期通知改善，上訴人拒絕，其乃另行僱工改善，故上訴人應負擔此部分之工程費用。然系爭工程係於九十年十二月二十四日、二十五日由被上訴人會同仁愛醫院辦理初驗，九十一年二月五日、六日辦理複驗，被上訴人卻於九十年十二月三日函表明因工程有多項缺失，其已自行改善云云，則上訴人是否確有經被上訴人通知改善而予以拒絕之情事，亦待探求，且原審既認定因被上訴人僱工改善缺失，系爭工程始於九十一年三月十四日驗收合格，則僱工修補瑕疵之時間應在九十一年二月五日至同年三月十四日之間，然觀之被上訴人所提上證九至十七，其中上證九之出貨日期在九十一年三月二十一日，上證十五之所得扣繳憑單在九十年十一至十二月間，其餘均在九十一年二月五日之前，則該證據均不足資為被上訴人為改善缺失，以便仁愛醫院驗收合格，而應由上訴人負擔費用之證據，原審竟據之為上訴人不利之判決，亦有可議。末查兩造所訂合約第二十二條第四項約定：前條及前三項之逾期違約金，甲方若不按月支付乙方工程款時，則乙方不受第二十二條逾期罰款之約束。而上訴人於原審一再抗辯被上訴人有不按期支付工程款情事，故其無庸給付逾期違約金云云，並提出九十年十一月二十八日函及同年十二月七日函為證，則上訴人此部分之抗辯如何不可採，亦未見原判決於理由項下予以說明，難謂無理由不備之違法。上訴論旨，指摘不利於己部分之原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 四 月 十二 日
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