最高法院民事判決 九十五年度台上字第六五０號
上 訴 人 微風數位科技股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 洪 堯 欽律師被 上訴 人 德匯興業股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○被 上訴 人 嵩讚企業股份有限公司法定代理人 丙○○○上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十三年十月二十七日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第六三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人嵩讚企業股份有限公司給付之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由原審廢棄第一審所為上訴人請求被上訴人嵩讚企業股份有限公司（下稱嵩讚公司）給付新台幣（下同）四百零六萬一千零五元本息勝訴之判決，改判駁回其訴，並駁回其請求被上訴人德匯興業股份有限公司（下稱德匯公司）連帶給付部分之上訴，無非以：上訴人主張嵩讚公司、德匯公司先後於民國九十年四月二十五日及同年十月五日與伊簽訂經銷合約書（下稱經銷合約），由伊提供雞尾酒活力餐包之日式草莓果子、美式玉米濃湯、法式蘑菇焗湯及雞尾酒活力鮮體錠等產品予二家公司對外銷售之事實，業據提出經銷合約書兩件，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。而嵩讚公司、德匯公司係各自依法設立之法人，且係分別為上訴人之合約產品之經銷商，觀之上訴人自行製作之訂貨單上亦載明訂貨者為嵩讚公司，亦由嵩讚公司簽發支票以支付貨款，堪認德匯公司非系爭貨物之訂貨人，而系爭經銷合約書中，並無兩家公司就系爭貨款應負連帶清償責任之記載，則上訴人主張就系爭貨款解釋上被上訴人兩家公司應負連帶清償責任，即屬無據，而不足採。又上訴人所提供之系爭產品業經行政院衛生署九十一年一月十日衛署食字第○九○○○七七九六五號函認喬植雞尾酒活力餐包外盒標示整體表現涉誇大、易生誤解，請輔導廠商改正，並經台北市政府衛生局九十一年七月十日北市衛七字第○九一四二八四八二○○號行政處分書科處上訴人罰鍰三萬元，並命令於處分書收到後三十日內將標示不合規定之喬植雞尾酒活力餐包─法式蘑菇焗湯、喬植雞尾酒活力餐包─日式草莓果子產品回收改正，嗣後復經行政院衛生署九十二年四月八日衛署食字第○九二○○二○六五六號函示台北市政府衛生局重申系爭產品應確實查核業者對產品之回收改正情況，以避免違規產品繼續販售，此為上訴人所不爭執。依兩造所訂之經銷合約第八條乙方保證履行事項第五點規定，未經甲方事前書面同意並報政府機關核准前，乙方不得變更合約產品之名稱、內容、包裝及標示，顯見有關系爭產品之包裝及標示，均非嵩讚公司有權加以變更，則上訴人對於已交付與嵩讚公司之系爭貨物，拒不加以收回改正，其給付即難認符合兩造所訂經銷合約之約定，上訴人迄未將系爭產品收回改正，經嵩讚公司於九十二年四月一日以存證信函通知上訴人回收系爭產品，並向主管機關函詢能否繼續銷售，經台北市政府衛生局九十二年八月二十九日北市衛七字第○九二三五九一二五○○號函覆應回收改正，逾期不遵行者沒入銷毀，迄至九十二年十一月十日微風公司致台北市松山區衛生所之函文，仍表明未由其收回改正，嗣由嵩讚公司於九十三年二月四日申請銷毀，有基隆市衛生局九十三年四月六日基衛食壹字第○九三○○○四五六一號函及銷毀食品會勘紀錄可稽，則上訴人未依經銷合約提供合約產品，顯係因可歸責於上訴人之事由所致，即堪認定。又按系爭合約第七條第一項、第四項約定甲方有提供乙方文宣及廣告促成物之義務，並負責產品上市後之廣告事宜；第八條第六項約定乙方進行合約產品之廣告或文宣前，內容須先獲得甲方同意，則嵩讚公司辯稱上訴人就系爭合約有維護合約產品形象、品質等之權利與義務，應屬有據。但查系爭產品於九十年十一月二日、三日媒體負面報導後，嵩讚公司提出反應，上訴人並未有任何積極行動，反而係以買一送一的促銷活動作回應，致嵩讚公司繼續進貨，此亦有嵩讚公司所提出之訂購單可證，又劉伯恩醫師於九十年十一月
二、三日經媒體負面報導之後，即於同月六日以台北郵局第一八三七九號存證信函致上訴人表明「……貴公司廣告宣傳行為未經本人同意，已嚴重侵犯本人權益……」，上訴人於同年十一月十四日以存證信函促請劉伯恩儘速澄清，而劉伯恩係於九十一年十二月二十三日始出具聲明書，時間已在系爭產品遭行政院衛生署及台北市政府衛生局科處罰鍰要求收回改正之後，自難認上訴人有履行其依系爭合約應負之附隨義務。嵩讚公司就系爭產品於接獲前開行政處分書後即均置於基隆市○○街○○號而未再於市面販售，但上訴人並未針對前開處分書加以回收修正，此有上訴人九十二年十一月十日致台北市松山區衛生所之函文一紙在卷，則嵩讚公司事後因該項產品未經上訴人回收改正，致無法對外銷售，且因長期未處理放置於倉庫時間致逾產品之有效期間（九十二年九月二十日），乃申請銷毀，於九十三年二月四日在上揭倉庫內由基隆市衛生局食品衛生課會勘銷毀，此有基隆市衛生局九十三年四月六日基衛食壹字第○九三○○○四五六一號函及銷毀食品會勘紀錄可稽，則嵩讚公司主張上訴人未依債之本旨而為給付，致其無法銷售系爭產品，致合約目的難以達成，顯係屬可歸責於上訴人之事由而構成民法第二百二十六條之給付不能、第二百二十七條之不完全給付，並已於九十一年十月四日、十一月一日以存證信函及律師函通知上訴人解除系爭經銷合約，於法有據，上訴人對於已收到上開存證信函及律師函件，並不爭執，則兩造間之經銷合約依法即生解除之效力。依前所述，上訴人所持有嵩讚公司所簽發如附表所示之支票二紙，係嵩讚公司為清償系爭產品之貨款而交付，而嵩讚公司以兩造間之經銷合約有前開債務不履行之事由主張解除契約，拒絕給付票款，自非無據，則上訴人亦不得依據票據關係請求嵩讚公司給付票款。從而，上訴人先位聲明依經銷合約及買賣關係請求嵩讚公司及德匯公司連帶給付貨款四百零六萬一千零五元及法定遲延利息，備位聲明請求嵩讚公司給付票款四百零六萬一千零五元及法定遲延利息，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。（上訴人原起訴先位聲明請求被上訴人連帶給付四百零六萬一千零五元本息，備位聲明請求嵩讚公司給付四百零六萬一千零五元本息。第一審判決嵩讚公司應給付四百零六萬一千零五元本息，駁回上訴人其餘之訴，上訴人及嵩讚公司均上訴，原審判決廢棄第一審判決，駁回上訴人在第一審之訴及駁回上訴人之上訴，上訴人不服提起第三審上訴，聲明求為判命被上訴人連帶給付四百零六萬一千零五元本息，是本院僅就此部分為審理，附此敍明。）
一、廢棄部分：（即上訴人請求嵩讚公司給付四百零六萬一千零五元本息部分）惟按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能而言。次按食品標示違反食品衛生管理法第十七條、第十八條或第十九條第一項規定者，應通知限期回收改正，屆期不遵行者沒入銷毀之。前項第三款應予沒入之物品，應先命製造、販賣或輸入者立即公告停止使用或食用，並予回收、銷毀。必要時當地主管機關得代為回收、銷毀，並收取必要之費用。食品衛生管理法第二十九條第一項第三款、第二項規定甚明。上訴人已經交付之系爭鮮體錠、活力餐包均為食品，為原審所確定之事實，行政院衛生署亦認系爭鮮體錠為食品，苟未經中央主管機關依同法第三十條規定公告禁止其製造、販賣或輸入或輸出，雖經行政院衛生署認定其標示有誇張或易生誤解之情形，活力餐包且經台北市政府衛生局依同法第二十九條第一項第三款，第十九條第一項規定，課處罰鍰並限期回收改正，於主管機關未依上揭規定為沒入銷毀之處分前，上開食品是否已屬不能製造販賣，自與上訴人給付是否不能所關至切，故上訴人抗辯：上開行政院衛生署函及台北市政府衛生局行政處分並不影響其合約產品之給付等語，原審未就此說明取捨意見，徒憑上開行政院衛生署函及台北市政府衛生局行政處分書，逕以被上訴人之契約目的難以達成，認已給付不能，難謂無判決不備理由之違法。且兩造於經銷合約第九條第一項明訂「甲方或乙方違反本合約書規定，經對方通知限期改善而逾期仍未改善完成時，對方得終止本合約書並請求損害賠償。」查被上訴人嵩讚公司以九十一年十月四日存證信函及九十一年十一月一日之律師函，主張上訴人未依合約提供產品，而終止系爭經銷合約，並要求退回產品並返還貨款，然其並未依約催告上訴人限期改善，即逕行終止系爭經銷合約，應不生終止契約之效力。其嗣後之存證信函均僅要求退還貨款或回收改正，亦未表示解除契約，原審竟認被上訴人已以九十一年十月四日存證信函及九十一年十一月一日之律師函解除契約，因而為上訴人不利之判決，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
二、關於駁回上訴人請求德匯公司連帶給付部分：原審本於上述理由而為此部分上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 四 月 十九 日
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