最高法院民事判決 九十五年度台上字第六七八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 賴俊榮律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 顏火炎律師被 上訴 人 丙○○上列當事人間請求確認擔保金取回權等事件，上訴人對於中華民國九十三年十一月二十二日臺灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第二五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人變更之訴之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人起訴主張：被上訴人丙○○於民國八十八年十一月間，因其所有坐落台北市○○區○○段九之二地號土地被查封，為提供反擔保撤銷假扣押，乃於八十八年十一月二十六日向伊借款新台幣（下同）六百五十萬元，並持向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以八十八年度存字第二三六七號提存事件（下稱系爭二三六七號提存事件）提存在案（下稱系爭擔保金），並簽發同面額之本票一紙予伊，約定還款期限為二個月，詎清償期屆至未予清償，經伊取得本票准予強制執行之裁定為執行名義後聲請士林地院以九十年度執字第一二八０號執行事件（下稱系爭一二八０號執行事件）強制執行，並於九十一年一月十九日對系爭擔保金核發扣押命令，嗣丙○○提供反擔保之本案訴訟於九十一年八月三十日判決勝訴確定，其提供擔保之原因於該時即消滅，丙○○旋於九十一年九月二日將取回擔保金債權轉讓予伊，並通知士林地院提存所與民事執行處，復聲請裁定准予返還確定，已對外發生債權讓與之效力，系爭擔保金已非屬丙○○所有。詎被上訴人乙○○復聲請士林地院以九十一年度執全字第一八四三號執行事件（下稱系爭一八四三號執行事件）對丙○○之系爭擔保金執行假扣押，經該院於九十一年十月二十四日核發扣押命令，嗣因乙○○聲請本案執行，士林地院竟於九十二年二月二十七日以士院儀九十二執智字第三四八九號通知准予併入系爭一二八０號執行事件執行，乙○○聲請之執行程序，並不合法等情。爰求為㈠確認伊就系爭擔保金取回請求權存在；㈡撤銷士林地院九十一年十月二十四日核發九十一執全智字第一八四三號扣押命令及九十二年二月二十七日九十二執智字第三四八九號通知准予併入系爭一二八０號執行事件之執行程序之判決｛第一審判決上訴人全部敗訴，上訴人於原審就上開聲明㈡後段部分變更為：系爭一二八０號執行事件強制執行程序中，該院提存所依該院九十二年四月十七日支付轉給執行命令所收受轉給之系爭二三六七號提存事件擔保金六百五十萬元及其利息交付予上訴人｝。
被上訴人丙○○於第一審認諾上訴人之請求；被上訴人乙○○則以：丙○○向法院聲請准予返還系爭擔保金之裁定，係於九十一年十一月二十二日始確定，在此之前，系爭擔保金性質上係不能移轉之債權，亦無具備得逕向提存所聲請返還提存物之情形，故返還擔保金裁定確定前，丙○○於九十一年九月二日所為之轉讓行為無效。何況，系爭擔保金於之前已遭上訴人聲請強制執行扣押，並經伊聲請併案執行假扣押，上訴人與丙○○間轉讓系爭擔保金之行為亦不生效力等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張伊聲請士林地院於九十一年一月十九日以系爭一二八０號執行事件對系爭擔保金核發扣押命令，嗣因丙○○提供系爭擔保金之本案訴訟於九十一年八月三十日判決勝訴確定，乃於九十一年九月二日書立債權讓與契約書，將系爭擔保金取回債權轉讓予伊，丙○○並聲請法院准予裁定返還系爭擔保金，於九十一年十一月二十二日確定；而乙○○先後聲請對系爭擔保金為假扣押及本案執行，經士林地院於九十一年十月二十四日以士院儀九十一執全智字第一八四三號核發扣押命令，並於九十二年二月二十七日以士院儀九十二年度執智字第三四八九號通知准予併入系爭一二八０號執行事件執行之事實，業據提出系爭二三六七號提存書、最高法院民事判決、債權讓與契約書、士林地院執行命令、通知、民事裁定及確定證明書（均影本）為證，復為被上訴人所不爭執。查丙○○於第一審對上訴人主張之法律關係自始不爭執，則上訴人主張與丙○○間之法律關係存否並無不明確之情形，至於丙○○未於乙○○聲請法院扣押系爭擔保金時聲明異議，係乙○○對丙○○間有無發生擔保金取回權扣押之法律效果問題，不致有上訴人所謂丙○○極有可能獲得不當之雙重清償利益之情事，二者之法律關係又無訴訟標的必須合一確定之情形，應認上訴人對丙○○聲明確認伊就系爭擔保金有取回請求權存在部分，無即受確認判決之法律上利益。次查在提供反擔保撤銷假扣押之場合，假扣押本案敗訴確定，並非提存法第十六條第一項第三款所定得逕向提存所聲請返還提存物之情形，必須依民事訴訟法規定聲請法院裁定准予返還提存物，於裁定確定時，始得向提存所聲請返還提存物。丙○○於八十八年十一月二十六日提供系爭擔保金以撤銷假扣押，而該假扣押本案訴訟於九十一年八月三十日判決丙○○勝訴確定，系爭擔保金供擔保之原因消滅，丙○○乃於九十一年九月十六日向士林地院聲請返還提存物，經該院於九十一年九月三十日以九十一年度聲字第八九三號裁定准予返還，但因訴外人王武雄提起抗告，經原審法院於九十一年十一月十五日以九十一年度抗字第四四九六號裁定駁回，於九十一年十一月二十二日收受後確定，有上開裁定及確定證明書（均影本）可考，復為兩造所不爭。丙○○既於九十一年十一月二十二日起始取得就系爭擔保金之取回權，在法院裁定返還確定後可供讓與之債權才有效成立，應認丙○○與上訴人間之債權讓與契約附有停止條件，於條件成就時生效，則自九十一年十一月二十二日起始生債權讓與之效力。上訴人主張於九十一年九月二日丙○○已經將系爭擔保金取回債權轉讓生效，只是附解除條件云云，依法無據。又系爭擔保金經上訴人聲請士林地院於九十一年一月十九日以系爭一二八０號執行事件扣押，丙○○於扣押後始將其取回權轉讓予上訴人，並於九十一年十一月二十二日始生效，對於債權人不生效力。乙○○聲請系爭一八四三號執行事件，經士林地院於九十一年十月二十四日扣押系爭擔保金，發現係二重執行，乃於九十一年十月二十五日併案扣押，復於九十二年二月二十七日以士院儀九十二執智字第三四八九號通知將九十二年度執字第三四八九號事件併入上開執行事件執行，均為兩造所不爭執，因查封之執行程序在存續中未啟封之前所為併案執行，仍生執行查封效力，雖上訴人於九十二年五月二十七日撤銷先前自己之執行行為，對於乙○○併案執行之效果不生影響，則縱使上訴人仍認丙○○違反查封效力之處分行為，惟上開處分行為仍不得對抗乙○○。上訴人主張系爭擔保金已非丙○○所有，乙○○不得對之強制執行云云，即非可採。從而，上訴人請求㈠確認伊就系爭擔保金有取回請求權存在；㈡撤銷士林地院九十一年十月二十四日准予乙○○聲請就系爭擔保金核發九十一年度執全智字第一八四三號扣押命令；㈢系爭一二八０號強制執行事件，士林地院提存所依該院九十二年四月十七日支付轉給執行命令所收受轉給之系爭擔保金六百五十萬元及其利息交付予伊，均為無理由，不應准許等詞，為其心證之所由得，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。
一、關於廢棄發回部分：按當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴者，原訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判（本院六十六年台上字第三三二０號判例參照）。查上訴人在第一審訴之聲明中原請求撤銷士林地院九十一年十月二十四日准予乙○○聲請就系爭擔保金核發九十一執全智字第一八四三號扣押命令及九十二年二月二十七日九十二執智字第三四八九號通知准予併入系爭一二八０號執行事件之執行程序部分，於原審已將後段部分變更為：系爭一二八０號執行事件強制執行程序中，該院提存所依該院九十二年四月十七日支付轉給執行命令所收受轉給之系爭二三六七號提存事件擔保金六百五十萬元及其利息交付予上訴人。稽其該部分前後之聲明顯有不同，而其變更後之聲明，亦非變更前聲明所涵括或當然結果，當非僅明確化其聲明，自屬訴之變更，原審既以其變更後之聲明為判決，顯已准許上訴人上開聲明之變更，自應就合法變更後之新訴為裁判，而不得就已失效力之第一審判決復為駁回上訴之判決，乃原審一方面准許上訴人上開訴之變更，復認上訴人該部分之上訴為無理由將上訴人之上訴駁回，非無違誤。上訴論旨，雖未指摘及此，然原判決關於此部分，既有可議，自屬無可維持。
二、關於駁回上訴部分：原審以前揭理由認定丙○○就系爭擔保金，既係於九十一年十一月二十二日始經法院裁定准許返還確定，在此之前，當無確定之返還系爭擔保金權利可供讓與，縱有讓與行為亦尚不生效力。依強制執行法第三十三條之規定，乙○○於上訴人聲請士林地院於九十一年一月十九日以系爭一二八０號執行事件扣押系爭擔保金後，又聲請士林地院系爭一八四三號執行事件扣押系爭擔保金，而於九十一年十月二十五日併案執行，既在丙○○確定得聲請返還系爭擔保金之前，合於強制執行法之規定。則在乙○○仍聲請併案執行中，尚難認上訴人已因受讓而得請求返還系爭擔保金。丙○○於第一審雖認諾上訴人之請求，然因該項訴訟標的於乙○○與丙○○間並無合一確定之關係，依民事訴訟法第五十五條規定，丙○○認諾之效力，並不及於乙○○，要不能因丙○○之認諾，即應確認上訴人就系爭擔保金有取回請求權存在。原審因認第一審駁回上訴人關於㈠確認伊就系爭擔保金有取回請求權存在，及㈡撤銷士林地院九十一年十月二十四日核發九十一執全智字第一八四三號扣押命令之執行程序之請求，並無不當，予以維持，於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實與適用法律之職權行使，及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決關於駁回其上開部分之上訴為不當，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十三 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十六 日
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