最高法院民事判決 九十五年度台上字第六八七號
上 訴 人 觀淑營造股份有限公司(即觀淑營造有限公司)
號5樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 謝依良律師被 上訴 人 嘉義縣政府
一路法定代理人 乙○○上列當事人間請求確認承攬關係不存在等事件，上訴人對於中華民國九十三年一月十三日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十二年度重上字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十八年六月二十四日就嘉七線道路拓寬工程（下稱系爭工程），與被上訴人簽訂工程契約書（下稱契約書），並交付台灣省合作金庫新店支庫出具，面額各新台幣（下同）四百十萬五千元，合計一千六百四十二萬元之定期存單四紙（下稱系爭定期存單）予被上訴人設定質權，作為該工程之履約保證金。嗣伊於同年七月三日開工後，即因合約圖面6／A檢核IP#1、IP#2數值與設計值有異、路權徵收不足、魚塭所有權人抗爭、地層下陷致與原設計及實地現況不符、被上訴人之招標公告內容不實又未履行相關協力義務，及未約束監造單位濫權阻撓施工等，可歸責於被上訴人之事由，致停工達六個月仍無法復工，乃依契約書第二十四條第（三）項之約定，終止工程契約。被上訴人除應給付伊已施作之工程款七百二十三萬五千八百零三元外，並應返還系爭定期存單。縱系爭工程契約係經被上訴人合法解除，惟被上訴人既另將該工程以低於原價額，重新發包予訴外人桂華營造股份有限公司（下稱桂華公司）承攬，顯無工程不能進行或受損害之虞，其對該定期存單之質權，亦已不存在，仍應將該存單返還予伊。為此依契約書第二十四條第（三）項之約定（於原審另追加依民法第二百五十九條第一款、第三款之規定），求為命被上訴人給付七百二十三萬五千八百零三元，及自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息；暨確認被上訴人對伊所有系爭定期存單之質權不存在；被上訴人應返還該定期存單予伊之判決（上訴人另請求確認系爭工程自八十九年四月七日起之承攬關係不存在部分，經第一審判決其敗訴後，已於原審撤回該部分之起訴）。
被上訴人則以：系爭工程用地已完成徵收及地上物之拆除，無路權或徵收不足以致不能施工之情事。至於台糖水井、電信局及下楫國小圍牆之拆除，灌溉渠道與閘門及地下管線與地上電桿之遷移，非但無不能拆除或清理問題，且均屬上訴人依約應負之義務，即與伊無關。另伊已修正因地層下陷致IP#1、IP#2數值及高程圖之誤差，亦不影響上訴人之施工。上訴人未依約提送合格之施工整體計畫、品質管制計畫書等相關資料報請審核，又無能力承作系爭工程，擅自終止工程契約，顯非適法。其已施作部分，既未達全部工程百分之五，並經合格驗收，請求給付該部分工程款，自屬無據。伊雖於上訴人未依催告遵期進駐施工，於解除系爭工程契約後，重新發包由桂華公司承攬，但該工程迄未完工，伊尚得依合約書第十八條第（二）項之約定，就系爭定期存單行使履約保證金權利。上訴人求為確認伊對該定期存單之質權不存在，及請求返還該定期存單，均非有理等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及在原審追加之訴，無非以：就合約圖面6／A檢核IP#1、IP#2數值與原設計值之些微誤差，被上訴人已依上訴人之反應即時提供相關資料，雖遲至八十九年二月十日，始檢送完整之工程縱斷面修正圖予上訴人，並不影響上訴人工程（及其他部分工程）之施作。又台糖水井未遷移，灌溉渠道及閘門無法改道，電信局圍牆未拆除，下楫國小圍牆童軍浴室及車棚尚未拆除等問題，經兩造與相關人員於八十八年八月二十五日協商後已改善。而部分地下管路及地上架空電桿未遷移，經查亦不影響整體施工。另魚塭用地地主（高雅常）及下楫村民陳水味等人之抗爭，均無關路權徵收不足，上訴人更不得藉詞不施工。至於台灣西部沿海地區因養殖業者超抽地下水等因素，地層下陷問題嚴重，上訴人為專業營造公司，參與系爭工程投標，自應對工程設計圖、合約內容及工地現場有相當了解。該工程自設計至上訴人得標施工時，既已逾四年，其原設計圖與現況有相當之差異，應為上訴人投標時所預知，上訴人猶以被上訴人未提供正確資訊，致其無法施工為辯，即屬無理。可見系爭工程實因上訴人未依約提送符合之施工整體計畫書等相關書表，及提報合格品管工程師等人員，而無施工能力，始無法施工，非屬可歸責於被上訴人。縱有部分為可歸責，致上訴人無法施工，然扣除被上訴人同意不計入工期之八十八年七月三日起至同年十二月二十四日止期間，上訴人於八十九年四月六日終止系爭工程契約，並未達於合約書第二十四條第（三）項所定之六個月，仍難認為合法。是上訴人終止系爭工程契約既不合法，且又自承已施作之工程，尚未依契約書之「特別約定」，會同被上訴人檢驗合格及完成估驗計價，其依該條項約定或民法第二百五十九條第三款之規定，請求被上訴人給付該施作部分之工程款七百二十三萬五千八百零三元，自非有理。反觀，系爭工程契約，因上訴人無力完成，經被上訴人限期催告仍未遵期進駐工地，被上訴人據以解除該契約，並無不合。其於解約後，雖將該工程另發包予桂華公司承攬，然迄未完工，依合約書第十八條第（二）項之「特別約定」，即得變賣或動用系爭定期存單，以行使履約保證金之權利。上訴人求予確認被上訴人對該定期存單之質權不存在，並依民法第二百五十九條第一款規定，請求被上訴人返還該定期存單，亦屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論，民事訴訟法第一百九十九條第一項定有明文。又同條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時亦為其義務。故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令（本院四十三年台上字第一二號判例參照）。本件關於工程款部分，上訴人於原審併主張依「承攬」之法律關係為請求（原審卷第二宗一二六頁）；關於返還系爭定期存單部分，其主張另依「不當得利」之法律關係為請求（同上卷第一宗四七頁、第二宗六一頁）。就各該主張之法律關係，是否為訴之追加？未據原審審判長盡其闡明之責，並諭令兩造為完足之辯論，遽為上訴人不利之判決，已嫌速斷。其次，依證人即桂華公司之工地主任毛慶得證稱：除地主高雅常部分外，其他部分因牽涉到水溝高程部分不符實際現況，「不可以」先行施工，要變更設計定案才可施工等語（同上卷第一宗一四七頁）。參以兩造與訴外人即系爭工程監造人長城工程顧問有限公司於八十九年一月十四日之協議會議記錄所載：「本案原設計至發包時，期間已逾四年多，施工時發現地層下陷……『致包商無法施工』，擬請設計公司辦理變更設計奉准後，再通知承包商復工……」等內容（一審卷第一宗八四頁）。似見上訴人主張：系爭工程自完成設計至工程發包逾四年，而東石鄉地層每年下陷達十五公分，至發包時已下陷六十公分，如按舊圖施工將造成完工道路與週邊道路無法銜接之窘境云云（原審卷第二宗三二頁），尚非全屬無稽。果爾，於被上訴人未完成該變更設計前，苟上訴人因而未進場施作，是否猶可謂係非可歸責於被上訴人之事由？非無斟酌之餘地。原審未遑詳予調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，亦屬可議。再依契約書第十八條履約保證金部分第（二）項約定：「甲方（被上訴人）經認定乙方（上訴人）有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律或行政程序逕行變賣乙方所繳納政府有價證券或函請行庫依照需要動用該履約保證金，維持工程進行……」之旨，被上訴人固得於上訴人違約或無力完成本工程時，動用系爭定期存單（履約保證金），以維工程之進行。惟上訴人另主張：系爭工程已經重新發包予桂華公司承攬，其總價低於原工程總價，且無不能施工及發生損害之虞，被上訴人自不得動用該履約保證金等語（原審卷第一宗四八頁），核屬重要之攻擊防禦方法。原審恝置不論，徒以重新發包之工程尚未完工，即逕予駁回上訴人之上訴，自屬難昭折服。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志法官 陳 碧 玉法官 王 仁 貴法官 劉 靜 嫻本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十六 日
Ｑ