最高法院民事判決 九十五年度台上字第六九○號
上 訴 人 甲○○
號乙○○共 同訴訟代理人 李蒼棟律師被 上訴 人 台灣土地開發信託投資股份有限公司法定代理人 丙○○上列當事人間請求塗銷登記事件，上訴人對於中華民國九十四年十一月八日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二○五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：第一審共同被告鄉源建設股份有限公司（下稱鄉源公司）於民國八十二年間為興建坐落宜蘭市○○段三二之六號等四筆土地上之地下一層、地上五層計二○四戶之「龍鳳大第」預售屋（下稱龍鳳大第房屋），由其法定代理人藍清海提供上開建築基地及宜蘭市○○段五七五之一號等三筆土地向伊借款新台幣（下同）二億八千二百六十萬元，約定清償期限一年六個月，鄉源公司並出具承諾書，承諾龍鳳大第房屋興建完成時設定第一順位抵押權予伊，以為該借款之擔保。嗣因龍鳳大第房屋未能如期完工，伊乃同意鄉源公司清償期限展延半年至八十四年七月二十六日止。詎鄉源公司於八十四年六月二十一日完成龍鳳大第房屋所有權第一次登記後，竟與上訴人基於通謀虛偽之意思表示，先於同年月二十八日將其中宜蘭市○○段四○七五建號建物（門牌號碼宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○號，下稱四○七五建號建物）設定擔保債權額六千萬元之第一順位抵押權予上訴人乙○○，及將同段四一五三建號建物（門牌號碼宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○號三樓之一，下稱四一五三建號建物）設定擔保債權額六千萬元之第一順位抵押權予上訴人甲○○；再於同年七月十九日將該二建號建物（下稱系爭二建物）之所有權均移轉登記予甲○○，致損害伊之債權。爰依侵權行為、不當得利之法律關係及民法第二百四十二條代位權之行使，代位伊之債務人鄉源公司依物上請求權之法律關係，以「先位聲明」求為命上訴人塗銷系爭二建物抵押權設定及所有權移轉登記之判決（被上訴人另依民法第二百四十四條第一項規定行使撤銷權等法律關係，以「備位聲明」對鄉源公司及上訴人為請求部分，未經第一審及原審裁判，不在本院審判範圍）。
上訴人則以：伊陸續貸與鄉源公司五千五百萬元，始於八十四年四月二十日與鄉源公司就龍鳳大第房屋未售出餘屋一百二十戶（含系爭二建物）簽訂不動產買賣條件合約書，約定買賣總價金為八千萬元，鄉源公司得於八十四年八月三十日前以一億元買回。為保障伊之五千五百萬元債權及於鄉源公司買回時可取得一億元價金之權利，乃於八十四年六月間將系爭二建物先設定抵押權予伊。嗣因鄉源公司放棄買回權，遂於八十四年七月間辦理該二建物之所有權移轉登記，足見伊與鄉源公司間之買賣及抵押權設定均係真實，並無虛偽情事。況兩造與鄉源公司及鄉源公司其他債權人已於八十四年十月十九日簽訂協議書，約定包括系爭二建物在內之十九戶房屋所有權由伊取得，鄉源公司對於系爭二建物既無權利可資行使，被上訴人自不得代位鄉源公司行使權利等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人曾融資借款予鄉源公司共二億八千二百六十萬元，鄉源公司承諾龍鳳大第房屋興建完成時，應將房屋設定第一順位抵押權予被上訴人，以為前開借款債務之共同擔保，嗣被上訴人同意展延還款期限半年，清償到期日為八十四年七月二十六日。而鄉源公司先於八十四年六月二十八日將系爭二建物分別設定六千萬元抵押權登記予上訴人乙○○、甲○○，再於同年七月十九日將該二建物之所有權移轉登記予甲○○，為兩造不爭執之事實。依系爭二建物以買賣為原因之所有權移轉登記資料所示，甲○○與鄉源公司買賣發生日期為八十四年七月五日，與上訴人提出之不動產買賣條件合約書記載日期八十四年四月三十日有異，所有權移轉登記日期八十四年七月十七日竟在鄉源公司買回權行使期限八十四年八月三十日未屆至前，所有權移轉契約書公證標的金額為二千七百八十五萬九千九百元，亦與上開合約書所約定價金八千萬元不符，顯見該不動產買賣條件合約書，非屬真正。雖乙○○於八十四年一月二十六日匯款一千九百萬元至訴外人國冊建設股份有限公司（下稱國冊公司）帳戶內，嗣再由藍秀鑾、藍立全名義分別匯（付）款給鄉源公司、被上訴人及訴外人朱念娟、張玉雲等人，有匯款委託書及匯款回條為證，並經證人藍立全證稱鄉源公司於八十四年一月間向上訴人借款一千二百萬元云云，然藍立全係鄉源公司法定代理人藍清海之弟，與鄉源公司關係密切，且各該款項究係其等與鄉源公司或國冊公司間之資金往來，均難辨別，藍立全之證詞又顯與乙○○、甲○○於其等被訴偽造文書案件偵查中關於借款金額及利息約定之陳述互有矛盾，即不足採，此外，上訴人並未為其他之舉證，徒以上開匯付款流程，主張其已交付借款一千二百萬元予鄉源公司，自屬無據。至甲○○於八十四年六月十二日匯款一千八百萬元至鄉源公司帳戶，及其同居人周春英名義曾於同年月十七日匯款二筆分別為一千五百萬元、一千萬元至鄉源公司帳戶之事，徵諸甲○○帳戶於同年月十日原僅有五萬二千五百七十九元，當日始存入現金九百萬元及匯入九百萬元再轉帳入鄉源公司，暨鄉源公司獲上述各款入帳後，旋於同年月十四日以現金支出一千八百萬元、同年月十九日匯出一千五百萬元，而上訴人於八十三、八十四年間匯入周春英帳戶內之金額合計僅為九百六十萬元與周春英匯入鄉源公司帳戶之金額差距甚大，實難因周春英與甲○○間之關係，逕認該筆款項資金係源自上訴人等情，亦無法證明上開匯款均為上訴人與鄉源公司間之借款往來。是上訴人與鄉源公司間既無各六千萬元之債權債務存在，其等就系爭二筆土地所為買賣、抵押權登記及所有權登記即均屬通謀虛偽意思表示而無效。另抵押權設定及所有權移轉登記後，兩造與鄉源公司及其債權人於八十四年十月十九日所訂定之協議書，因有前述之無效情形，解釋上亦屬通謀虛偽意思表示而無效，上訴人即不能因上開協議而取得系爭二建物所有權。則鄉源公司對該二建物尚有可行使之權利，被上訴人代位鄉源公司請求上訴人塗銷抵押權及所有權移轉登記，於法有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（本院六十五年台上字第三八一號判例參照）。查本件上訴人就系爭二建物為抵押權設定及所有權移轉登記後，兩造與鄉源公司及鄉源公司其他債權人於八十四年十月十九日曾訂立協議書，約定上訴人取得包含系爭二建物在內之十九戶房屋及配置土地，上訴人應將當時登記其名下之房屋按協議之結論過戶並塗銷抵押權予各相關人。各相關人應配合按協議之結論，各自取得房屋及配置土地。該協議書業經被上訴人核准生效，有該協議書及被上訴人核准函可稽（見一審卷六六至六九頁、五七五至五七六頁），則鄉源公司似已因該協議，同意將系爭二建物分配予上訴人抵償債務。苟鄉源公司對系爭二建物已無權利可資行使，依上說明，被上訴人是否尚得代位鄉源公司向上訴人行使權利？非無疑義。縱上訴人與鄉源公司間先前就系爭二建物所為抵押權設定及所有權移轉登記為通謀虛偽意思表示，其等嗣後是否不得另為和解而簽訂協議書，以解決雙方之債權債務糾葛？可否僅以該抵押權設定及所有權移轉登記均屬通謀虛偽，即推論嗣後包括兩造及鄉源公司之其他債權人所簽訂之協議書，同屬非本於真意所成立之契約？原審未研求該協議內容何以與意思表示雙方之真意不符，遽以上述登記為通謀虛偽為由，逕認上訴人與鄉源公司及其債權人間簽訂之協議書亦屬通謀虛偽意思表示而無效，鄉源公司對系爭二建物仍有權利，而為不利於上訴人之判決，殊嫌速斷。其次，甲○○於八十四年六月十二日匯款一千八百萬元，及其同居人周春英名義曾於同年月十七日匯款一千五百萬元、一千萬元至鄉源公司之帳戶，為原審認定之事實，果爾，參諸借貸契約因借貸雙方合意交付借款而成立，貸方貸款來源並不以本人之資金為必要，借方借款多為因應需用，取得貸款後旋支領使用，乃情理之常，及夫妻（包括事實上夫妻）間常有夫妻財產共同管理使用，一方逕以他方配偶名義與第三人為金錢收付交易之例，上訴人辯稱已以甲○○及周春英名義匯付借款四千三百萬元與鄉源公司之事實，似非全然無據。原審未予細究，徒以甲○○帳戶原僅有存款五萬餘元、周春英帳戶內存款九百餘萬元為甲○○匯入、鄉源公司取得匯款後旋即提領支用等情，而為上述匯款仍無法證明上訴人與鄉源公司間有借款往來之認定，是否合於論理與經驗法則？不無再為斟酌之餘地。又鄉源公司於第一審具狀陳稱：「……於興建龍鳳大第之預售屋工程時，因資金週轉問題，確曾向原告（即被上訴人）及其他債權人借貸金錢。後因該工程之後續興建工程，不得已續向乙○○及甲○○調借金錢，此時乙○○等人捉住我方急須用錢之困境，竟要求若再行借貸須先提供擔保物擔保上開借貸金額，並將本件借貸法律行為轉為買賣行為……使乙○○、甲○○享有雙重擔保，以使債權獲得保障。由於斯時工程已進行至完工階段，且外有資金融通之壓力，若不繼續提入資金建造，勢必所花心血全部白費，不得已同意乙○○及甲○○之主張……」等語（見一審卷五六二頁），而上訴人確曾以鄉源公司債權人之身分先後多次參與鄉源公司龍鳳大第房屋案債權人協商會議（見同上卷三五一至三五四頁、五七七至五八一頁），再簽訂經被上訴人核准之協議書已如前述，準此，果上訴人借予鄉源公司之款項及鄉源公司同意使上訴人享有雙重擔保，均屬實在，能否因系爭設定抵押債權金額及買賣金額與實際給付者不符，即謂上訴人之系爭抵押權設定及房屋所有權移轉登記，均為全部虛偽？於未釐清上訴人二人之債權額各為若干前，被上訴人得否請求全部塗銷？均非無疑。原審未依本院前次發回意旨詳為調查審認，所為上訴人敗訴之判決，自屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志法官 陳 碧 玉法官 王 仁 貴法官 劉 靜 嫻本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十六 日
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