最高法院民事判決 九十五年度台上字第八三號
上 訴 人 高萬鍾即祭祀公業高同記管理人訴訟代理人 張世興律師被 上訴 人 領航服飾有限公司法定代理人 吳麗芬上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王聰明律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十二日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第一號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人（下稱祭祀公業）起訴主張：坐落台北市○○區○○段五小段四一三號土地（下稱四一三號土地）為祭祀公業所有。其中如原判決附圖所示面積一０
三．四六平方公尺（下稱系爭土地）為對造上訴人甲○○所有門牌號碼台北市○○街○○號之房屋（下稱系爭房屋）所占用，該房屋係出租其同造即被上訴人領航服飾有限公司使用。系爭房屋原為高唱仔於日治大正十三年（民國十三年）八月興建完成，與祭祀公業於同年五月間約定按房屋坐落位置、面積，承租系爭土地（重測前○○○區○○鄉○○段七九番之一），年租金以「一個年一坪二角」計算，並設定地上權，惟雙方於聲請登記地上權時，將四一三號土地誤載為同屬祭祀公業所有之三九七號土地。甲○○於七十四年間買受系爭房屋，雖受讓其租賃權及地上權，但從未繳納租金，屢催未果，經祭祀公業於九十一年十月七日催告繳納，否則撤銷地上權，仍拒不給付，依法系爭地上權業已撤銷，對造二人即屬無權占有系爭土地。爰依民法第七百六十七條規定之物上請求權，以先位聲明求為命對造二人自系爭房屋遷出、甲○○應拆除系爭房屋、返還系爭土地予祭祀公業、並自八十五年五月十六日起至返還系爭土地日止，由對造二人每月連帶給付按系爭土地申報地價年息百分之十計算相當於租金之不當得利，暨甲○○另應塗銷三九七號土地上之地上權登記之判決。若認系爭地上權仍繼續存在，則因系爭土地為建地，其地價每平方公尺高達新台幣（下同）二十萬元，與昔日地價相較，增值甚鉅。乃以備位聲明請求調整租金，命對造二人自八十四年一月一日起每月給付按系爭土地申報地價年息百分之十計算租金之判決（第一審就備位請求部分，命甲○○自九十年二月二十七日起每月給付四萬零五十元之租金，並駁回祭祀公業其餘之訴（包括先位請求及其餘之備位請求）暨甲○○之「反訴」。其中駁回祭祀公業備位請求甲○○更正地上權登記部分，未據聲明不服，已告確定）。
上訴人甲○○、被上訴人領航服飾有限公司則以：高萬鍾非祭祀公業合法管理人，其提起本件訴訟，當事人顯不適格。又系爭房屋為合法建物，基於地上權法律關係，無償使用系爭土地，並非無權占有，對造請求遷讓、拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，均為無理由等語置辯。甲○○另以：系爭房屋係基於地上權法律關係占有使用系爭土地，因該地上權設定誤載於三九七號土地上，與事實不符。爰「反訴」請求命對造同意向地政事務所聲請更正，將地上權登記於四一三號土地上，其登記事項除面積外，與原三九七號土地上之地上權登載相同之判決。
原審將第一審就祭祀公業之備位請求所命甲○○給付租金部分之判決廢棄，改判備位請求部分，甲○○因地上權關係所應支付系爭土地之租金，自九十年二月二十六日起調整為按年依土地申報地價年息百分之八計付；及給付到期部分（九十年二月二十六日至九十二年二月二十五日）之租金九十六萬一千三百五十元；並駁回祭祀公業其餘上訴（包括先位請求及備位請求之其他部分）暨甲○○之上訴（包括「反訴」部分），無非以：依台北市大安區公所函檢附之祭祀公業相關資料，高萬鍾為祭祀公業管理人，在新任管理人產生前，依祭祀公業規約之規定，高萬鍾仍為祭祀公業之管理人，其提起本件訴訟，當事人自屬適格。查坐落四一三號土地上之系爭房屋，於三十九年六月一日為建物總登記時，將坐落基地誤載為重測後之三九七號土地等情，為兩造所不爭執，並經地政事務所測量屬實，即應以原登記於三九七號土地登記簿謄本所載地上權內容為本件地上權之內容。祭祀公業主張系爭地上權之地租為「一個年一坪二角」，固據提出與系爭房屋起造人高唱仔共同具名之他項權利登記聲請書為證。然該書據與三九七號土地登記簿謄本記載之地上權就「利息或地租」欄為「空白」之情形不符，且兩造就是否有租金之約定，其數額若干，於本案訴訟中，仍有爭議之情況下，應認祭祀公業委請張世興律師於九十一年十一月七日所發催告甲○○繳付租金，逾期撤銷地上權之信函，因無租金數額、欠租期間之記載，而不生催告之效力。是祭祀公業以甲○○未繳租金，所為撤銷地上權之意思表示，既不生效力，系爭地上權仍繼續存在，祭祀公業以對造二人無權占有系爭土地為由，以先位聲明訴請其自系爭房屋遷出，甲○○應將該房屋拆除，返還系爭土地，及塗銷地上權登記，均無理由。其次，地上權並不以支付地租為必要，但設定地上權時未約定地租者，為平衡雙方權義，土地所有人非不得請求地上權人支付地租，參酌祭祀公業提出之上開他項權利登記聲請書，有關地租為「一個年一坪二角」之記載，堪認祭祀公業主張系爭地上權設定時，有地租之約定為真正。從而，祭祀公業因系爭土地增值甚鉅，以備位聲明請求調整系爭不定期地上權之租金，為有理由。斟酌系爭地上權設定之初，約定租金為「一個年一坪二角」，祭祀公業請求調整租金，亦應按年計付。其未舉證證明於起訴前，有為調整租金之合法意思表示，該調整租金之始點，應以起訴狀繕本送達之日即九十年二月二十六日起算，而不得溯及請求調整，始屬適法。再就系爭土地所在位置、交通情形、四周繁榮情況等為考量，認以土地申報地價年息百分之八計付租金為公允。準此，甲○○所應支付系爭地上權之地租，除自九十年二月二十六日起，調整為按年依土地申報地價年息百分之八核計外，其中已到期之租金，即自九十年二月二十六日起至九十二年二月二十五日止之九十六萬一千三百五十元部分，並應給付予祭祀公業。祭祀公業逾上開部分之請求，為無理由，不應准許。至於甲○○以「反訴」主張系爭地上權係坐落於四一三號土地上、面積一０三．四六平方公尺，為祭祀公業所不爭執，甲○○自可依土地登記規則第一百三十四條規定聲請更正，於不獲允准時，循行政救濟程序為之，其反訴請求判決更正，於法不合，應予駁回云云，為其論斷之基礎。
按物權除民法或其他法律有規定外，不得創設。不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失或變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十七條、第七百五十八條分別定有明文。依卷附土地登記簿謄本之記載（一審卷第一宗，三七至四四頁）系爭四一三號土地，並無兩造主張之地上權設定登記。縱如兩造所稱是登記錯誤所致，然於變更登記前，依法即難認甲○○於系爭土地上有地上權存在或該誤登於三九七號土地之地上權為真正，倘甲○○不能證明其有正當權源占有、使用系爭土地及三九七號土地，則祭祀公業以甲○○、領航服飾有限公司無權占有該土地為由，以先位聲明訴請對造甲○○等自系爭房屋遷出，甲○○並應拆除房屋，返還系爭土地，及塗銷地上權登記，是否全然無據？即有待重為審酌。次按地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有人得撤銷地上權，民法第八百三十六條第一項規定甚明。茍甲○○對系爭土地仍享有地上權，其多年來迄未給付租金，業經祭祀公業定期催告，均屬實在，且祭祀公業所定催告之期間相當，縱未說明欠租數量、期限，衡以過大之催告，僅該超過部分不生效力，尚難謂就債務人應給付部分，亦不生催告效力之旨（本院七十年台上字第三一五九號判例參照），在地上權人（甲○○）應負之租額範圍內，似難謂祭祀公業之催告不發生效力，而不得據以撤銷地上權。原審未詳加研求，徒以祭祀公業委請張世興律師於九十一年十一月七日所發催告甲○○繳付租金，逾期撤銷地上權之信函，因無租金數額、欠租期間之記載，即為該催告不生效力、系爭地上權繼續有效存在之認定，進而駁回祭祀公業上開之先位請求，亦有可議。原判決先位請求部分既應廢棄，以先位聲明之准許為解除條件成就之備位請求部分，自屬無可維持。再按土地登記完畢後，利害關係人發現登記錯誤時，固得依土地法第六十九條及土地登記規則第一百三十四條第一項規定，以書面聲請主管機關查明核准後予以更正。惟此項登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性暨不涉及私權之爭執者為限。如利害關係人就登記所示之私法上法律關係有所爭執，即應循民事訴訟程序以資解決，不得依上開規定為更正之聲請。查兩造就系爭土地上有原判決附圖所示之面積一○三．四六平方公尺之地上權存在，雖不爭執，然姑不論該地上權面積與登載於三九七號土地上之七五．三一平方公尺不同，已失其同一性，即就使用系爭土地是否應支付租金之私權關係，兩造間迄仍爭執不休，為原審所認定之事實而論，甲○○是否不能以反訴請求祭祀公業應同意更正該地上權之錯誤登記以資解決雙方私權爭執？即有進一步推闡審究之必要。祭祀公業、甲○○各就對其不利部分之原判決，指摘為不當，求予廢棄，均非無理由。又祭祀公業請求對造二人應自「八十五年五月十六日」起給付相當於之租金之不當得利，其依據何在？高萬鍾於七十七年間被選任為祭祀公業管理人後，迄今已逾二十五年，期間是否未曾改選？案經發回，均宜一併查明。
據上論結，本件祭祀公業、甲○○之上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志法官 陳 碧 玉法官 王 仁 貴法官 吳 謀 焰本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 二 月 八 日
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