最高法院民事判決 九十五年度台上字第八七九號
上 訴 人 興松有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 莊柏林律師被 上訴 人 交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 乙○○訴訟代理人 張嘉真律師
陳鵬光律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十四年九月十三日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第六二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人於民國八十七年一月間就承攬伊之「北部第二高速公路汐止中和段樟樹里高架橋工程」列出六項爭議（以下分別稱第一、二、三、四、五、六項請求），向中華民國商務仲裁協會（已改制為中華民國仲裁協會，下稱仲裁協會）聲請仲裁，惟仲裁庭於九十一年九月間組成後，伊於同年十月二十四日依仲裁法第十五條第二項第三、四款規定，具狀聲請黃茂榮主任仲裁人迴避，然仲裁庭就該聲請未經合法駁回，黃茂榮復未依伊之請求揭露與上訴人前代理人間有無僱傭或合夥關係而仍繼續參與仲裁，仲裁協會並於九十二年六月五日作成八十七年度商仲麟聲仁字第○○六號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）。又上訴人第二、五、六項及第三項顧問費以外之請求，未依約履行前置程序，且第三、五、六項請求涉及工期展延之棄權事項，非屬仲裁標的，仲裁庭竟仍為實體仲裁判斷，亦就上訴人第一、二項請求，判命伊給付超逾上訴人請求之金額；第六、二項請求及第三項請求關於機具設備租金部分，未經伊同意逕為衡平仲裁，有仲裁法第四十條第一項第一、四、五款所定撤銷仲裁判斷之事由等情，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。
上訴人則以：關於系爭仲裁判斷就伊第一、二項請求，判命被上訴人給付超逾伊請求之金額部分，伊業依仲裁法第三十五條規定聲請更正。被上訴人聲請主任仲裁人黃茂榮迴避，不合於仲裁法迴避之規定。且仲裁庭已合法駁回被上訴人之聲請，黃茂榮亦無違反告知義務而顯有偏頗之情形。關於第一項至第五項請求，伊確已踐行一般規範程序；第六項請求之爭議，被上訴人既於完工驗收前開放鄰標承包商通行，卻不依規定補償伊，經伊請求後，仍不依約與伊蹉商或於六十日內以書面通知，伊一併提付仲裁，亦無不合。至涉及工期展延事宜之第三、五、六項請求，係依一般規範規定及情事變更原則為之，本屬一般規範５．２５所定仲裁協議標的之爭議。又系爭仲裁判斷依其調查所得，酌情而為判斷，縱使用「公平權衡」、「比較合理之折衷方案」、「應尚屬中肯的數額」等語，亦難認係衡平仲裁。況仲裁人係曉諭「開庭前雙方一定要提出書狀」，而非開庭前「適當時期」提出書狀，伊既於詢問終結前二日提出仲裁辯論意旨狀，自無不合。雖被上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第四、五款情形，惟未舉證其足以影響仲裁判斷之結果，難認有理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張上訴人於八十七年一月間就承攬工程列出六項爭議向仲裁協會聲請仲裁，該協會經組成仲裁庭後於九十二年六月五日作成仲裁判斷之事實，業據提出仲裁判斷書及送達回執影本等為證，為上訴人所不爭。被上訴人曾於九十一年十月二十四日依仲裁法第十五條第二項第三、四款規定，具狀聲請黃茂榮主任仲裁人迴避，有仲裁聲請迴避書及證物影本可稽。仲裁協會通知兩造及仲裁人於九十二年一月十四日召開第二次詢問會，惟該次會議因仲裁人詹森林缺席，被上訴人嗣於九十二年三月十七日詢問會中提出異議，經仲裁人詹森林裁示：「有兩種方式，一種是把上次會議當成雙方非正式程序的意見交換，不行諸正式紀錄，另外，因為這是程序事項，可以事後追認予以補正」，因被上訴人仍有疑議，仲裁庭乃將九十二年一月十四日之會議視為非正式程序之意見交換，改列同年三月十七日會議為第二次詢問會，同年一月十四日之會議紀錄則不列入正式紀錄，亦未附於系爭仲裁事件卷宗內，經調閱卷宗無訛，並有會議紀錄影本、仲裁協會九十二年九月三日（九二）仲業字第九二二七五六號函足稽，則仲裁人施湘興於九十二年一月十四日表示：「我們在九十一年十二月三十一日就你們的聲請為裁定，當時主仲有迴避，詹教授和我都認為這不構成迴避的理由」，可否視為仲裁庭之決定，本非無疑，縱該十四日會議紀錄曾送達兩造，亦無從認仲裁庭就被上訴人迴避之聲請已作成決定。按仲裁法第三十二條第二項規定合議仲裁庭之判斷，以過半數意見定之，故仲裁庭組成員之不同，仲裁判斷之結果即未必相同。而在仲裁庭就迴避之聲請所為之決定確定前，被聲請迴避之仲裁人依法不得參與仲裁，若仍由被聲請迴避之仲裁人參與仲裁並為實體之仲裁判斷，為仲裁判斷之基礎已然違背法令，自難謂於判斷之結果無影響。況於撤銷仲裁判斷之訴，法院僅就仲裁判斷有無仲裁法第四十條第一項各款事由加以形式審查，並不就當事人爭議之事實與法律予以全面之審理。次按當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行，仲裁法第十九條固有明文，惟仲裁庭於決定當事人請求仲裁人迴避之聲請，仍應受仲裁法第一條第一項、第九條第一項及第十七條規定之限制，縱仲裁庭就仲裁法未規定者得決定準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行，亦應於所作之決定或判斷書說明其理由。本件兩造就仲裁之協議未約定仲裁人及其選定方法，乃由雙方當事人各選一仲裁人，並由其二人推舉黃茂榮為主任仲裁人組成仲裁庭，被上訴人請求黃茂榮迴避，關於迴避之決定，仲裁庭未決定準用民事訴訟法相關規定辦理抑或依其認為適當之其他程序進行，其所作判斷書亦未認定被上訴人之主張為無理由，有該判斷書可稽。被上訴人所為迴避之聲請既未經合法駁回，仲裁庭又未說明該聲請事件有仲裁法第三十條之情形，即為仲裁判斷，自有未合。從而被上訴人依仲裁法第四十條第一項第五款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按「當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行」，仲裁法第十九條定有明文。查本件卷附九十二年一月十四日第二次詢問會紀錄記載：仲裁人施湘興表示「詹教授我們現在無法聯絡到，我們在九十一年十二月三十一日就你們的聲請為裁定，當時主仲有迴避，詹教授和我都認為這不構成迴避的理由」，上訴人並於原審一再抗辯：本案聲請迴避，經中華民國仲裁協會仲裁庭斟酌公平合理與實際情形後，由仲裁人詹森林、施湘興於九十一年十二月三十一日作成「不必迴避」（即駁回聲請）之決定，且於九十二年一月十四日以書面通知兩造到場，由施湘興告知決定內容，更將當日紀錄送交兩造等情（見一審卷一三○、一三一頁，原審一卷十五、七○、七七、九六、一五○頁及二卷四八、六○至六一頁），此攸關該仲裁庭就被上訴人所為主任仲裁人黃茂榮迴避之聲請，已否於九十一年十二月三十一日作成「不必迴避」之決定及其合法與否之判斷。乃原審未遑詳查論斷，遽認施湘興於九十二年一月十四日之上述表示，可否視為仲裁庭之決定，本非無疑，縱該十四日會議紀錄曾送達兩造，亦無從認仲裁庭就被上訴人迴避之聲請已作成決定云云，而為不利上訴人之論斷，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 劉 靜 嫻本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 九 日
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