最高法院民事判決 九十五年度台上字第八八六號
上 訴 人 甲○○○
路4訴訟代理人 楊 清 和律師被 上訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 黃 碧 芬律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十三年十月十二日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第六四○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊與第一審共同被告薛文郎原係夫妻，伊對薛文郎有新台幣（下同）一百五十八萬三千六百三十九元之債權（下稱被上訴人債權），業經判決確定，經伊聲請對薛文郎強制執行，迄僅獲償四十四萬元。因薛文郎已於民國八十九年五月二十二日將其所有台北市○○路○○號三樓建物及基地即坐落台北市○○區○○段一小段二三一、二三一之一地號土地應有部分六十分之一（下稱系爭光輝路房地）通謀虛偽設定權利價值六百萬元之抵押權與其妹即上訴人；再於九十年一月十八日，將其所有坐落台北市○○區○○段二小段二六地號土地應有部分八分之一及其上門牌號碼台北市○○路○段○○○巷○弄○號二樓建物所有權全部（下稱系爭興隆路房地）通謀虛偽設定權利價值三百五十萬元之抵押權與上訴人，已構成侵害伊債權之侵權行為。而薛文郎怠於向上訴人請求塗銷抵押權，致系爭興隆路房地經數次減價拍賣仍未拍定，縱得拍定，於清償上訴人之抵押債權後，亦無餘額可分配予伊，伊即無從獲得完全清償。爰依侵權行為之法律關係及民法第二百四十二條之代位權行使，以「先位聲明」求為命上訴人塗銷上開各房地抵押權設定登記之判決（被上訴人另依民法第二百四十四條第一項規定行使撤銷權，以「備位聲明」對薛文郎及上訴人請求撤銷抵押權設定行為及塗銷該登記部分，未經第一審及原審裁判，不在本院審判範圍）。
上訴人則以：薛文郎前向訴外人即上訴人之被繼承人蔡聰勉借款六百萬元，迄未清償，上訴人因繼承該債權，薛文郎始提供系爭光輝路及興隆路房地為擔保，設定抵押權，自無虛偽可言。薛文郎積欠上訴人之借款既尚未清償，該抵押權登記即不能塗銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：薛文郎先後將其所有系爭光輝路房地、興隆路房地，設定抵押權（下稱系爭抵押權）與上訴人。而被上訴人與薛文郎間業經法院判決准予離婚，及命薛文郎應給付被上訴人一百五十八萬三千六百三十九元確定，經被上訴人聲請強制執行，其債權迄未完全受償，為兩造不爭之事實，並有土地登記謄本、建物登記謄本，及薛文郎與被上訴人間離婚等訴訟歷審判決書為證。薛文郎以其對被上訴人有二百萬元管理費債權主張與被上訴人債權抵銷，已經另件判決（台灣高等法院高雄分院九十一年度上易字第一九六號）薛文郎敗訴確定，上訴人辯稱被上訴人債權已被抵銷云云，自無可採。至於上訴人就其對薛文郎有借款債權存在一節，僅提出發票人為「蔡聰勉」，以薛文郎為受款人，面額六百萬元之支票一紙為憑，惟授受票據之原因甚多，或為清償債務，或為交付借款、買賣價金等，不能祇以上揭支票為蔡聰勉所簽發並兌現，即證明蔡聰勉或上訴人與薛文郎間有借貸六百萬元之事實。是上訴人對薛文郎之六百萬元借款債權既不存在，薛文郎竟於被上訴人另案請求剩餘財產分配後兩個月內，將系爭光輝路房地設定債權額六百萬元之抵押權與上訴人，被上訴人主張該抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示，應可採信。又上訴人就系爭興隆路房地抵押權設定所擔保債權之性質、金額，及債權發生之原因事實均未能說明及舉證，而無法證明被擔保債權三百五十萬元存在；且被上訴人於九十年一月十一日聲請假執行後，薛文郎即於同年月十八日將系爭興隆路房地設定抵押權與上訴人，亦見被上訴人主張該抵押權設定係通謀虛偽設定，可以採信。被上訴人對於薛文郎之債權在未獲全部清償前，其就何種財產聲請強制執行，係屬強制執行問題，不能以薛文郎曾於強制執行程序中提起異議之訴而提存擔保金，即認被上訴人未受有損害。況薛文郎之銀行存款若干、負債若干、該擔保金及存款扣除不含上訴人債權之負債後，得否足額清償被上訴人債權等，均未據上訴人舉證證明；參以上訴人堅稱薛文郎負欠其六百萬元，及被上訴人債權經強制執行程序約兩年之期間，僅獲約四十四萬元之清償，系爭興隆路房地經數次減價拍賣迄未拍定，縱將來拍定，被上訴人債權之清償順序仍在抵押權人（上訴人）之後等情，上訴人抗辯被上訴人可就薛文郎提存之擔保金或銀行帳戶存款執行求償，其提起本件訴訟未備權利保護要件云云，即無可取。從而，被上訴人以上訴人與薛文郎間之系爭抵押權設定，係通謀虛偽所為，當然無效，依侵權行為之法律關係及代位權之行使，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。二者之訴訟標的並不相同。固有本院七十三年台抗字第四七二號判例可資參照，惟必須債務人與第三人通謀虛偽設定抵押權之結果，使債務人之財產總值減少，致債權人之債權有不能受清償或難以清償之虞而受有損害，始得謂債權人之債權受到侵害，而該當於侵權行為之要件；並非凡有債務人與第三人虛偽設定抵押權之事實，債權人概得依侵權行為法律關係請求第三人塗銷登記。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，雖得以自己之名義，行使其權利，但須有保全債權之必要，亦即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權有不能受完全滿足清償之虞時，方得認為有保全其債權而行使代位權之必要。本件上訴人於原審抗辯系爭抵押權設定時間早於被上訴人債權成立前，且薛文郎有正當職業，有高額銀行存款等其他財產足供清償被上訴人債權，被上訴人債權迄未獲償，係因薛文郎對雙方債權債務關係尚有爭議，行使訴訟權利所致，非系爭抵押權設定所造成，上訴人並無侵害被上訴人之權利；另薛文郎因提起異議之訴已為被上訴人提供一百五十萬四千元之擔保金，於異議之訴敗訴確定後，以該擔保金足夠清償被上訴人債權餘欠一百十七萬元。況系爭光輝路房地扣稅後淨值四百餘萬元、系爭興隆路房地鑑價達五百萬元，均超過被上訴人債權額甚多，塗銷一處抵押權即足保全被上訴人權利，被上訴人無代位請求塗銷系爭抵押權之必要等語（原審卷一○四頁、一○八至一○九頁、一一四頁、一三七至一三八頁、二二四頁），則薛文郎對被上訴人債權之清償能力是否因系爭抵押權之設定而減損？顯攸關被上訴人債權是否因此受到侵害之判斷；薛文郎因異議之訴所提供之擔保金一百五十萬四千元已逾被上訴人陳報剩餘債權額一百十六萬七千六百六十一元（原審卷二五二頁），上訴人抗辯被上訴人債權以上開擔保金即可受完全清償，無保全債權行使代位權之必要，似非無據。原審未予細究，詳為調查審認，逕以被上訴人提起執行程序二年期間仍未獲完全清償、被上訴人是否就薛文郎提供擔保金求償乃強制執行問題、上訴人未舉證證明薛文郎資產扣除負債後餘額足資清償被上訴人債權等由，遽認被上訴人債權受有侵害，其債權於完全受償前有不能清償之虞，而為不利於上訴人之判決，自嫌疏率，難昭折服。上訴論旨，執以指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。又薛文郎於第一審陳稱：系爭光輝路房地之抵押權登記已塗銷（一審卷第二宗七六頁）如屬實在，被上訴人是否尚得請求塗銷該房地部分之抵押權登記？案經發回，宜注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 四 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志法官 王 仁 貴法官 劉 靜 嫻法官 劉 福 來本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 十六 日
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